Temaet er ytterligere behandlet i FAD sin veileder kapittel 16.
Oppdragsgivers begrunnelsesplikt for anskaffelser som reguleres av foa del II og del III er regulert i FOA§§ 11-14 og 20-16.Oppdragsgiver skal uoppfordret gi en skriftlig begrunnelse for sine beslutninger. Begrunnelsen skal bidra til at leverandørene kan føle seg trygg på at oppdragsgiver har opptrådt korrekt i forhold til regelverket for offentlige anskaffelser. Tilbakemelding til leverandørene er også viktig for å bidra til å opprettholde og stimulere til konkurranse og leverandørutvikling. Virksomheten bør derfor gi tilstrekkelig konkret informasjon til at leverandørene ser hvor de kan forbedre sin konkurranseevne både med hensyn til egenskaper ved virksomheten og dens leveranser.
Begrunnelsesplikten kommer til anvendelse både ved tildeling av kontrakt og ved valg av leverandør til rammeavtale, samt ved avvisning av leverandør, avvisning av tilbud, ved avlysing av konkurranse, ved totalforkastelse av tilbud og når det ikke blir etablert en dynamisk innkjøpsordning som kunngjort. Hva begrunnelsen skal inneholde, avhenger av når i anskaffelsesprosessen den blir gitt.
1. Begrunnelse ved avvisning
Avvisning kan relatere seg til to ulike forhold, enten forhold ved leverandøren, jf. forskriften §§ 11-10 og 20-13, eller forhold ved tilbudet, jf. forskriften §§ 11-11, 11-12, 20-13 og 20-14. Virksomheten skal så snart som mulig etter at beslutning om avvisning er tatt, sende en kort begrunnelse til leverandøren om hvorfor leverandøren eller tilbudet er avvist. Begrunnelsen skal gi leverandøren en mulighet til å forstå hvorfor leverandøren er avvist og til å finne ut om oppdragsgivers prosess er i henhold til regelverket om offentlige anskaffelser.
2. Begrunnelse ved avlysning av konkurranse og totalforkastelse
Ved avlysning eller totalforkastelse gis en felles tilbakemelding til leverandørene på hvorfor virksomheten stopper anskaffelsesprosessen. Begrunnelsen for dette gis så snart som mulig etter at virksomheten har tatt beslutningen slik at leverandørene kan innrette seg etter dette og eventuelt klage dersom de mener avlysningen av konkurransen eller totalforkastelsen av tilbudene ikke er i henhold til gjeldende regler.
3. Meddelelse om hvem som skal tildeles kontrakt eller som er valgt som leverandør til rammeavtalen
Når oppdragsgiver har besluttet hvilken leverandør som skal få utføre oppdraget/tildeles kontrakt, skal samtlige deltakere i konkurransen informeres skriftlig om dette i rimelig tid før kontraktsinngåelse. Hva som anses som ”rimelig tid” må vurderes i forhold til den konkrete anskaffelsens art, verdi og kompleksitet. Normalt vil en frist på 10 dager være tilstrekkelig Oppdragsgiver må ikke inngå kontrakt før klagefristen er utløpt og eventuelle innkomne klager er vurdert.
Fra KOFA sak 2008/214 (premiss 67) om ”rimelig tid”: ”I Kofas avgjørelse i sak 2008/106 uttales i premiss 70 blant annet at ”I dette ligger at leverandørene må få tilstrekkelig tid ut fra de konkrete forhold, til å vurdere om de skal klage over beslutningen, og til å utforme en slik klage. [...] Fristen må ses i sammenheng med kravet om at det skal være mulig å få satt til side avgjørelsen, jf § 13-3(2) og § 22-2(2).”
Meddelelsen skal inneholde en begrunnelse for valget og knyttes til de kriterier for valg av tilbud som virksomheten opplyste om i kunngjøringen/konkurransegrunnlaget. Begrunnelsen skal være sammenfallende med det som fremgår av anskaffelsesprotokollen. Krav til meddelelsen:
- Alle deltagerne i konkurransen skal varsles skriftlig om hvilket tilbud som er valgt.
- Deltagerne skal varsles samtidig.
- Meddelelsen skal inneholde en begrunnelse for valget av leverandør.
- Begrunnelsen skal inneholde tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbudet til at leverandørene kan vurdere om virksomhetens valg har vært saklig og forsvarlig, i samsvar med angitte tildelingskriterier.
- Leverandørene skal gis en frist for å klage
- Det skal gå rimelig tid mellom meddelelsen og selve kontraktsinngåelsen, slik at leverandørene før kontrakt inngås gis tid til å foreta en vurdering av om det skal klages og til å utarbeide klagen. I tillegg skal oppdragsgiver ha tid til å vurdere klagen.
Fra KOFA sak 2008/214 (premiss 57): ”Kravet til begrunnelse etter forskriftens § 11-14(1) må vurderes i lys av bestemmelsens formål. I Eidsivating lagmannsretts kjennelse i sak LE-2005-183161 uttalte lagmannsretten blant annet at ”bare en begrunnelse som gir anbyderen en mulighet til å vurdere om det er grunnlag for klage eller grunnlag for å begjære tildelingsvedtaket ”satt til side”, tilfredsstiller forskriftens krav til begrunnelse. Av Veileder FAD 2006 side 204, fremkommer at begrunnelsen må ha et slikt innhold at leverandøren får mulighet til å vurdere hvorvidt tildelingsbeslutningen var saklig og forsvarlig, basert på korrekt grunnlag og i samsvar med tildelingskriteriene.”
Eksempel på begrunnelse som er akseptert av KOFA, jf sak 2008/214 (premiss 58): ”Ved tildelingsmeddelelsen 11. november 2008 uttalte innklagede at de på bakgrunn av en samlet vurdering av tildelingskriteriene for konkurransen, vil tildele kontrakt til valgte leverandør. Det vises deretter til hvilken poengskala som er benyttet, herunder til hvor mange poeng de valgte tilbyderne har oppnådd på hvert enkelt tildelingskriterium, samt samlet sett. Det foretas deretter en kort redegjørelse for hvordan de valgte leverandørene ble vurdert i forhold til tildelingskriteriene nr 1 – 3. Vedrørende tildelingskriterium nr 4 uttales at de valgte leverandører har oppnådd samme poengsum. Samlet sett anser klagenemnda denne begrunnelsen tilstrekkelig for å oppfylle forskriftens krav.”
Dersom oppdragsgiver mottar klage fra en leverandør som mener at anskaffelsen ikke har foregått i henhold til lov og forskrift om offentlige anskaffelser, skal oppdragsgiver behandle klagen og eventuelt omgjøre avgjørelsen hvis det er begått feil. Beslutning om å tildele en kontrakt anses ikke for å være et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. Forvaltningslovens regler om enkeltvedtak kommer derfor ikke til anvendelse. Dersom en klage medfører at en annen enn den opprinnelig valgte leverandør ”vinner” konkurransen, skal nytt meddelelsesbrev sendes ut til samtlige deltagere i konkurransen.
En meddelelse om at oppdragsgiver har besluttet å inngå kontrakt, fører ikke til at øvrige leverandører i konkurransen ikke lenger er bundet av sine tilbud. Leverandørene er bundet av sine tilbud inntil kontrakt er undertegnet eller vedståelsesfristen utløpt.
4. Nærmere begrunnelse
Leverandøren har krav på en nærmere begrunnelse dersom han skriftlig ber om det, jf. forskriften §§ 11-14 (4) og 20-16 (4). Denne begrunnelsen må gis senest 15 dager etter at virksomheten mottok anmodningen fra leverandøren. En nærmere begrunnelse må være mer konkret med hensyn til å fortelle bakgrunnen for valg av tilbud enn det som fremkom av meddelelsesbrevet. Dette for at leverandøren skal bli bedre i stand til å vurdere om virksomhetens beslutning er tatt på forsvarlig grunnlag. Taushetsplikten kan imidlertid sette noen begrensninger for hvor detaljert begrunnelse som kan gis. Hovedpoenget er at leverandøren bedre skal kunne forstå hvorfor hans tilbud ikke ble valgt, hvor senere tilbud kan forbedres for å bli konkurransedyktige, samt å gi leverandøren trygghet for at virksomhetens valg av leverandør er fattet på riktig grunnlag. Begrunnelsen må relatere seg til oppgitte krav og kriterier og si noe konkret om hvorfor leverandørens tilbud ikke ble ansett å være like godt som det valgte tilbudet. Både navnet på leverandøren som vant konkurransen og det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler skal oppgis.
Fra KOFA sak 2008/214, premiss 61: ” I klagenemndas sak 2008/112 er kravet til hva en nærmere begrunnelse skal inneholde beskrevet. Det uttales blant annet at ”Klagenemnda har i flere saker lagt til grunn at en nærmere begrunnelse må forutsettes å skulle sammenligne mer inngående det valgte tilbudet med tilbudet til den leverandøren som anmoder om en nærmere begrunnelse, jf blant annet sakene 2003/49, 2005/8 (premiss 35) og 2007/30 (premiss 33). Videre har klagenemnda lagt til grunn at kravene til den nærmere begrunnelsens innhold og omfang til en viss grad vil måtte fastsettes på bakgrunn av innholdet i leverandørenes skriftlige anmodning, jf sak 2003/61.”