Unntak for enkelte forsknings- og utviklingsanskaffelser (FoU)

Anskaffelsesforskriften § 2-5 fastsetter at anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften som hovedregel ikke gjelder for kontrakter om forsknings- og utviklingstjenester (FoU).

Bakgrunnen for unntaket er allmenhetens interesse av at det utvikles ny kunnskap og at slike kontrakter ofte krever et tett samarbeid mellom oppdragsgiver og leverandør, som har mer til felles med et partnerskap eller en felles investering enn et tradisjonelt forhold mellom kjøper og tilbyder.

Regelverket gjelder likevel hvis:

• oppdragsgiveren betaler fullt ut for tjenesten og
• oppdragsgiver får eksklusivt eierskap til sluttresultatet.

Begge disse vilkårene må være oppfylt for at FoU-anskaffelsen skal være omfattet av regelverket. DFØs veiledning om FoU-unntaket baserer seg derfor på de forhold som må være oppfylt for å unnta FoU-kontrakter fra lov og forskrift om offentlige anskaffelser. 

Vilkår for bruk av FoU-unntaket

Unntaket gjelder under følgende betingelser:

1. Forskning- og utvikling (FoU)

Avtalen må omhandle forskning- og utviklingstjenester. Hva som er forskning og utvikling, defineres ikke i forskriften.

I KOFA-praksis er det avgjørende om kontrakten har til hensikt å fremskaffe ny kunnskap eller utvikle og videreutvikle nye løsninger. Videre må kontrakten frembringe noe som ikke allerede er tilgjengelig i markedet.

Kontrakten kan for eksempel omfatte utvikling av ny teknologi, nye produkter, nye tjenester, nye anvendelsesområder for kjent teknologi eller utvikling av ny kunnskap. Det avgjørende er om kontrakten reelt sett er en forsknings- og utviklingskon­trakt.

DFØ anbefaler å gå i dialog med forskningsmiljøer og markedet for å få informasjon om det er behov for forskning og utvikling på ditt behov, eller om det finnes eksisterende løsninger som kan dekke behovet.

Videre må kontraktens hovedelement være forskning og utvikling – det er ikke tilstrekkelig at kontrakten inneholder små elementer av nyskapning. Kontrakten kan likevel inneholde mindre elementer av ytelser som under andre omstendigheter ville være omfattet av forskriften. Et tenkt eksempel kan være sykehus som ønsker å utvikle en helt ny løsning for kreftdiagnostisering som ikke finnes i markedet, hvor 70 prosent av kontraktsverdien består av utvikling og testing knyttet til kunstig intelligens-algoritmer for røntgenbildeanalyse, mens 30 prosent er standard systemutvikling. En forutsetning er at ytelsene må være uløselig knyttet til hverandre, eller utgjøre en naturlig helhet.

Hva som er hovedelementet, må vurderes konkret. Trolig vil flere momenter være relevant i vurderingen enn kun kronebeløp/kontraktsverdi.

2. Tjenestekontrakt

Unntaket gjelder kun forskning- og utviklingstjenester. Avtalegrunnlaget må derfor være en tjenestekontrakt. Forsknings- og utviklingsprosjekter som er å regne for bygg- og anleggskontrakter eller varekontrakter, kan derfor ikke benytte unntaket. Det utelukker ikke at kontrakter som er omfattet av unntaksbestemmelsen, kan inneholde elementer av vare- eller bygg- og anleggsarbeider så lenge kontraktens hovedelement er forskning- og utviklingstjenester.

3. Oppdragsgiver betaler ikke fullt ut for tjenesten eller tjenesten tilfaller ikke oppdragsgiver fullt ut

Det at oppdragsgiver ikke fullt ut betaler for tjenesten, kan oppstå på flere måter:

• Leverandøren bidrar økonomisk sammen med oppdragsgiver. For eksempel at leverandøren dekker 20 prosent av utviklingskostnadene til en ny løsning. Resterende 80 prosent finansieres av oppdragsgiver. 
• Tredjepart bistår økonomisk. For eksempel at oppdragsgiver bidrar med 50 prosent, og forskingsfond bidrar med 50 prosent til leverandør.
• Leverandøren mottar støtte fra Innovasjon Norges OFU-program. For eksempel at Innovasjon Norge finansierer 50 prosent av utviklingskostnadene. Øvrige kostnader dekkes av leverandørbedriften. Den offentlige virksomheten stiller som som «krevende kunde», og bidrar med tid, ressurser, lokaler eller utstyr i kontrakten med leverandør. For slike situasjoner anbefaler DFØ at oppdragsgiveren estimerer den faktiske verdien av bidraget.

Forhold som kan være relevante, men som er usikkert om alene er å anse som tilstrekkelig:

• Oppdragsgiver mottar økonomisk støtte som dekker hele eller deler av en FoU-anskaffelse. For eksempel at en kommune mottar støtte fra Kommunal- og moderniseringsdepartementet for å utvikle kvalitetskriterier om miljøvennlig bygging. Det må være en direkte sammenheng mellom mottatt støtte og kjøp av FoU-tjenesten.
• Oppdragsgiver bidrar med andre bidrag enn penger. For eksempel at oppdragsgiver stiller lokaler og forskningsutstyr til rådighet.

Det at "tjenesten ikke fullt ut skal tilfalle oppdragsgiver" kan oppstå på flere måter:

• Andre enn oppdragsgiver får fritt benytte seg av resultatene som kommer fra forsknings- og utviklingsaktivitetene. For eksempel vil dette være oppfylt dersom kildekode eller andre former for sluttresultat gjøres tilgjengelig for flere enn oppdragsgiver.
• Leverandør beholder de kommersielle rettighetene. Eksempelvis kan leverandør beholde de materielle og immaterielle rettighetene (IPR), og kan selge eller videreutvikle løsningen til andre kunder. Resultatet av tjenesten deles dermed mellom leverandør og oppdragsgiver. Det anbefales å dokumentere en økonomisk verdi av de kommersielle rettighetene, ved å for eksempel be om pristilbud med og uten kommersielle rettigheter.
• Publisering av forskningsresultater er en måte å sikre at resultatet av forskningen tilfaller andre enn oppdragsgiver. Det er imidlertid usikkert på om deling av forskningsrapporter alene vil være nok for å anse vilkåret som ivaretatt.

DFØ anbefaler at virksomheter som vurderer å unnta FoU-kontrakter fra anskaffelsesregelverket, etablerer en intern arbeidsprosess for dette. Det bør dokumenteres at vilkårene i FoU-unntaket er oppfylt og begrunnes hvorfor prosjektet ikke settes ut på konkurranse. 

Statens Vegvesen har laget en mal for å vurdere om prosjektet omfattes av unntakshjemmelen. Malen er et godt utgangspunkt for å dokumentere vurderinger og begrunnelser vedrørende FoU-unntaket.

Nærmere om testing og pilotering i FoU-anskaffelser

I utgangspunktet skal anskaffelser av den utviklede løsningen gjennomføres etter anskaffelsesregelverket. I praksis er det imidlertid vanskelig å gå rett fra utvikling til implementering, og det vil ofte være behov for å teste og pilotere for å kunne verifisere at løsningen fungerer som den skal, eller om justeringer er nødvendig.

Testing og pilotering av løsning kan sees som en integrert del av prosessen med å utvikle og verifisere ny teknologi og kunnskap. Det gjør at oppdragsgiver kan tilegne seg den utviklede løsningen for dette formålet så lenge det utgjør en integrert del av utviklingsløpet. Det må med andre ord kunne vises til at test og pilotering av løsningen utgjør en naturlig del av utviklingsløpet, og ikke kan anskaffes i en separat anskaffelse. Hvor stort omfanget av testing og pilotering kan være, må vurderes konkret.

Bør oppdraget likevel settes ut på konkurranse?

Oppdragsgiver står fritt til å inngå FoU-kontrakten på den måten den selv ønsker, da anskaffelsesregelverkets regler om konkurranseutsetting ikke kommer til anvendelse. Det kan likevel være mange gode grunner for å gjennomføre en konkurranse. Erfaringer både fra Norge og andre land viser at betydelige kostnads- og kvalitetsgevinster kan realiseres ved å konkurranseutsette offentlig vare- og tjenesteproduksjon. Dette gjelder mange ganger også ved kjøp av forsknings- og utviklingstjenester. Det er derfor viktig at virksomheten tenker grundig gjennom fordeler og ulemper ved å konkurranseeksponere oppdraget.

En viktig aspekt for å avgjøre om et oppdrag bør konkurranseutsettes, er hvem som tar initiativ til forskningsprosjektet.

Hvis oppdragsgiveren tar initiativ til et prosjekt, og det typisk sett finnes flere miljøer som har relevant kunnskap og erfaring, er det flere argumenter som taler for at prosjektet bør konkurranseutsettes.

Hvis det er leverandøren som bringer en idé til torgs og ønsker et FoU-prosjekt, er det mange ganger betydelig vanskeligere med konkurranse. Det er imidlertid viktig også i disse tilfellene å undersøke nærmere om det finnes andre alternativer, andre interessenter eller løsninger.

Forhold som taler for og imot konkurranseutsetting

I en markedsundersøkelse kan du avdekke forhold som taler for og imot konkurranseutsetting: