Anskaffelsesregelverket har flere bestemmelser med formål å forhindre arbeidslivskriminalitet og sosial dumping i forbindelse med offentlige kontrakter. Dette gjelder bestemmelser om:

• begrensning av antall ledd i leverandørkjeden
• betaling av lønn og annen godtgjørelse via bank
• krav til lønns- og arbeidsvilkår
• krav om plikt til å stille krav om bruk av lærlinger

Veilederen behandler i

• punkt 2.2 betydningen av de grunnleggende kravene til forutberegnelighet, konkurranse og likebehandling
• punkt 2.4 kravet til tilknytning
• punkt 2.5 hvilke krav til dokumentasjon som kan kreves
• punkt 2.6 kravet til den konkrete vurderingen
• punkt 2.7 kontraktsoppfølging

Det er også laget en sjekkliste til bruk i arbeidet.

Andre relevante veiledere

DFØ har utarbeidet veiledninger og maler for kontraktsvilkår for seriøsitetskravene som er inntatt i anskaffelsesregelverket. Veiledningene inkluderer også informasjon om hvordan oppdragsgiver kan følge opp og kontrollere at kravene etterleves. Her finner du de ulike veilederne:

Arbeidslivskriminalitet og sosial dumping

Veileder om forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter mv.

Krav om betaling av lønn og annen godtgjørelse via bank

Begrensning i antall ledd i leverandørkjeden

Beste praksis for kontraktsoppfølging

Med handlingsrommet menes hvilke muligheter og skranker som finnes for å stille krav som går utover regelverkets minimumskrav til seriøsitet, altså hvilke rammer offentlige oppdragsgivere må operere innenfor når slike krav ønskes stilt.

Hvilke krav til seriøsitet kan stilles i offentlige anskaffelser?

Anskaffelsesregelverket inneholder bestemmelser som er førende for hvilke krav som kan stilles i offentlige anskaffelser, og anskaffelsesloven åpner for at det kan stilles krav til lønns- og arbeidsvilkår etter §§ 5e og 5f, krav om betaling av lønn og annen godtgjørelse via bank etter § 5g, krav om bruk av lærlinger etter § 5h og krav om begrensning av antall ledd i leverandørkjeden etter § 5k.

Disse bestemmelsene pålegger oppdragsgiver plikt til å stille kontraktsvilkår innenfor sitt virkeområde. Oppdragsgivers mulighet til å stille strengere krav enn regelverket legger opp til, avhenger av rammene som finnes i regelverket. I tillegg til de øvrige reglene i anskaffelsesregelverket har også andre regelverk, som for eksempel arbeidsmiljøloven og personvernregelverket, betydning for hvilke krav som kan stilles og hvordan krav kan utformes. Dette omtales nærmere nedenfor.

Det er området innenfor disse rammene vi sikter til når vi omtaler handlingsrommet for å stille seriøsitetskrav. Hvor stort handlingsrommet er, må vurderes ut fra de rammene regelverket oppstiller.

Grunnleggende prinsipper

Gjennom EØS-avtalen er Norge forpliktet til å innrette anskaffelsesregelverket etter EUs anskaffelsesdirektiver. Reglene i anskaffelsesdirektivene skal bidra til å realisere de fire frihetene som står sentralt i EU/EØS-retten: fri bevegelse av varer, tjenester, kapital og personer. I anskaffelsesretten betyr dette at alle leverandører fra EU/EØS-stater skal kunne konkurrere om kontrakter i Norge på like vilkår. Dette kommer til uttrykk gjennom de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesregelverket.

De grunnleggende prinsippene i anskaffelsesregelverket fungerer som tolkningsmomenter som oppdragsgiver må legge til grunn i vurderingen av hvilket handlingsrom oppdragsgiver har til å stille ulike typer kontraktsvilkår i den enkelte anskaffelse. Det følger av anskaffelsesloven § 4, grunnleggende prinsipper, at:

«Oppdragsgiveren skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet»

Det er særlig kravene til forholdsmessighet, likebehandling og konkurranse som er av betydning for om et kontraktsvilkår er lovlig eller ikke. Dette betyr blant annet at oppdragsgiver ikke kan oppstille kontraktsvilkår som er ulovlig konkurransebegrensende, eller kontraktsvilkår som er strengere enn det som er nødvendig for å gjennomføre kontraktsarbeidene.

I EU-domstolens avgjørelse i sak C-395/18 avsnitt 38, blir også miljø, sosiale og arbeidsrettslige hensyn løftet fram som sentrale hensyn i EU-retten.

Forholdsmessighet

Kravet til forholdsmessighet innebærer at det alltid må vurderes konkret om et kontraktsvilkår er lovlig, fordi foreneligheten med anskaffelsesregelverket beror på den konkrete anskaffelsen. Et kontraktsvilkår kan være forholdsmessig i én anskaffelse, mens det kan anses ulovlig i en annen. Kravene må heller ikke være strengere enn det som er nødvendig for å realisere formålet med anskaffelsen. Dette betyr at oppdragsgiver må vurdere dette konkret før seriøsitetskrav eller -modeller kan inntas i den enkelte anskaffelsen.

Spørsmål som oppdragsgiver kan stille seg:

• Står kravet i forhold til den konkrete anskaffelsen?
• Finnes det mindre inngripende krav som kan brukes for å oppnå samme effekt/formål?
• Vil dette kravet være strengere enn reguleringen av det samme forholdet i annen lovgivning, som for eksempel arbeidsmiljøloven?

Dersom svaret på det første spørsmålet er "ja", indikerer det at oppdragsgiver kan stille kontraktsvilkåret. Er svaret "ja" på det andre spørsmålet , trekker det i retning av at kontraktsvilkåret ikke kan stilles. Et negativt svar på det siste spørsmålet trekker i motsatt retning.

Konkurranse

Kravet til konkurranse innebærer at oppdragsgiver ikke kan oppstille strengere kontraktsvilkår hvis dette unødig begrenser konkurransesituasjonen i markedet. Strenge krav kan for eksempel føre til at det blir vanskeligere for små og mellomstore bedrifter (SMB) å delta i konkurranser om offentlige kontrakter, fordi det krever for omfattende ressurser å levere på kravene.

I tillegg må oppdragsgiver være oppmerksom på situasjoner hvor de stiller så strenge seriøsitetskrav at seriøse leverandører, som ellers kunne ha levert tilbud, blir utestengt fra konkurransen. Dette kan typisk oppstå dersom leverandører avstår fra å levere tilbud i frykt for å ikke kunne innfri de strenge kravene. I verste fall kan dette bidra til å gi useriøse leverandører en konkurransefordel, siden slike leverandører kanskje tar større risiko og leverer tilbud på tross av kravene ikke vil innfris.

Det er viktig at oppdragsgiver vurderer hvilken påvirkning seriøsitetskravene som stilles kan ha for konkurransen i det aktuelle markedet, og at seriøsitetskrav innrettes på en slik måte at konkurransen ikke svekkes unødig.

Likebehandling

Kravet til likebehandling legger også føringer for hvilke kontraktsvilkår som kan stilles, ved at leverandører fra EU/EØS-området skal behandles likt. Dette vil særlig være relevant i bransjer som bygg og anlegg, hvor størrelsen på kontraktene kan gjøre det mer attraktivt for utenlandske leverandører å delta i konkurransene.

Det er særlig kontraktsvilkår som kan gjøre det mer byrdefullt for utenlandske leverandører å delta i konkurranser eller som i praksis utestenger enkelte kategorier av leverandører, som i utgangspunktet vil stride mot kravet til likebehandling og ikke-diskriminering. Kravet vil da også kunne anses konkurransebegrensende, noe som viser at ulovlige krav vil kunne stride mot flere grunnleggende prinsipper.

Prinsippet om likebehandling kan gi utslag på flere måter:

• Medfører kravet at noen leverandører vil få en fordel som andre leverandører ikke får?
• Kan kravet kun oppfylles av lokale eller norske leverandører?

Oppdragsgiver må være oppmerksom på at noen av de nasjonale seriøsitetskravene ikke uten videre kan stilles til utenlandske leverandører. Dette gjelder for eksempel kravet til obligatorisk tjenestepensjon (OTP), som kun gjelder for leverandører som er omfattet av lov om obligatorisk tjenestepensjon. Merk at denne typen seriøsitetskrav ikke kan brukes på en måte som begrenser utenlandske leverandørers muligheter til å delta i konkurranser.

Krav til klarhet og forutberegnelighet

Kravene til forutberegnelighet og likebehandling i anskaffelsesloven § 4 innebærer at blant annet konkurransegrunnlag må utformes «slik at det for en alminnelig aktsom tilbyder fremstår som klart hva det skal inngis tilbud på, og hvordan dette skal gjøres», jf. KOFA-sak 2018/467 premiss 25. Kontraktsvilkår med tilhørende dokumentasjonskrav må derfor også formuleres på en presis måte, slik at det er forutberegnelig for alle potensielle leverandører hvilke krav som stilles i konkurransen og hvordan disse skal etterleves. Det må fremgå tydelig av anskaffelsesdokumentene hva det aktuelle kravet innebærer, og hvordan kravet skal dokumenteres. Dette vil si at det ikke skal være tvilsomt for leverandør å forstå innholdet i kravet eller hvordan seriøsitetskravet skal oppfylles og dokumenteres.

Som ellers når oppdragsgiver skal stille krav eller kriterier i anskaffelsen, må kontraktsvilkårene ha tilstrekkelig tilknytning til leveransen. Tilknytningskravet framgår også av anskaffelsesforskriften § 19-1 første ledd om kontraktsvilkår:

«Oppdragsgiveren kan fastsette kontraktsvilkår, for eksempel om økonomi, innovasjon, miljø, sysselsetting og sosiale hensyn. Kontraktsvilkårene skal ha tilknytning til leveransen og fremgå av anskaffelsesdokumentene. Der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder, skal oppdragsgiveren som hovedregel bruke disse.»

Det må altså være en sammenheng mellom kontraktsvilkåret og det som skal leveres på kontraktsarbeidet. Tilknytningskravet oppstiller dermed en grense for hvilke kontraktsvilkår om seriøsitet som kan stilles. Det kan være en risiko for at oppdragsgiver tar hensyn som ikke er relevante for den konkrete anskaffelsen hvis det oppstilles kontraktsvilkår hvor tilknytningskravet ikke er oppfylt. 

Krav og kriterier kan ha tilknytning til leveransen selv om disse ikke direkte gjelder forhold som inngår i selve varen eller tjenesten. Tilknytningskravet betyr at krav som stilles må kunne knyttes til utførelsen av kontraktsarbeidet og ikke til hvordan leverandørens virksomhet er organisert. I forarbeidene til den nå opphevede § 5 i anskaffelsesloven, fremgikk det at kravene må være knyttet til ytelsen som anskaffelsen gjelder, og st oppdragsgiver ikke har adgang til å stille krav til leverandørens generelle virksomhet (Ref. Prop. 51 L (2015-2016) kapittel 10 merknad til § 5).

Det framgår av anskaffelsesdirektivet artikkel 70 at offentlige oppdragsgivere kan fastsette særlige vilkår knyttet til gjennomføringen av en kontrakt, forutsatt at de er knyttet til kontraktens gjenstand og angitt i kunngjøringen av konkurranse eller i konkurransegrunnlaget. Disse vilkårene kan omfatte økonomiske, innovasjonsrelaterte, miljømessige, samfunnsmessige og sysselsettingsrelaterte hensyn. Tilknytningskravet for kontraktsvilkår skal derfor forstås på samme måte som for tildelingskriterier.   

For kontraktsvilkår må seriøsitetskravene altså knytte seg konkret til det som skal leveres og til de ansatte som medvirker til å oppfylle kontrakten. Dersom oppdragsgiver stiller krav som gjelder personer eller ansatte hos leverandøren eller underleverandøren, må disse knytte seg til gjennomføringen av kontrakten. Det vil si at kontraktsvilkåret må knytte seg til de oppgaver som er nødvendige for å gjennomføre kontraktsarbeidene, og kan ikke knytte seg til øvrige deler av leverandørens virksomhet som ikke har tilknytning til arbeidene som skal utføres under kontrakten.

Momenter som trekker i retning av at seriøsitetskravet har tilknytning:

• Det er sammenheng mellom seriøsitetskravet og kontraktsarbeidet som skal utføres
• Kontraktsvilkåret gjelder kun de personer som faktisk utfører arbeidet på kontrakten
• Kontraktsvilkåret gjelder selve kontraktsarbeidet (leveransen) i kontraktsperioden
• Kravet retter seg mot oppgaver som er nødvendig for å gjennomføre selve kontraktsarbeidet

Momenter som trekker i retning av at seriøsitetskravet ikke har tilknytning:

• Det er ikke sammenheng mellom seriøsitetskravet og kontraktsarbeidet som skal utføres
• Kontraktsvilkåret gjelder alle personene som arbeider for leverandøren, ikke kun de som skal utføre arbeidet på kontrakten i kontraktsperioden
• Kontraktsvilkåret gjelder leverandørens generelle virksomhet, for eksempel organiseringen av virksomheten.
• Kontraktsarbeidet gjelder arbeid som utføres for andre oppdragsgivere
• Kravet retter seg mot oppgavene som ikke er nødvendig for å gjennomføre kontraktsarbeidet

For å kunne følge opp kontraktsvilkårene, må oppdragsgiver vurdere hvordan disse kan dokumenteres og at dokumentasjonskravene er lovlige. Tydelige og gode dokumentasjonskrav er avgjørende for å kunne følge opp kontraktene og eventuelle krav om seriøsitet. Uten tilstrekkelig dokumentasjon blir det vanskelig for oppdragsgiver å kontrollere om seriøsitetskravene faktisk følges, og det blir vanskeligere å avdekke useriøse leverandører og eventuelle kriminelle forhold.

Gode dokumentasjonskrav kan også bidra til å sikre like konkurransevilkår, skape forutsigbarhet og sikre at formålet med seriøsitetskravene oppnås i offentlige kontrakter. Dette styrker tilliten til innkjøpsprosessen og at offentlige midler brukes på en ansvarlig måte. Dokumentasjonskravet må knytte seg til seriøsitetskravet, og være nødvendig for å vise at kravet er oppfylt. Kravet til dokumentasjon skal ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å oppnå dette.

Personvernregelverket

Personvernregelverket oppstiller også en skranke for hvilke dokumentasjonskrav offentlige oppdragsgivere kan stille, og hvordan dokumentasjon kan behandles. Ved innhenting av dokumentasjon som inneholder personopplysninger fra leverandører og eventuelle underleverandører, må oppdragsgiver sørge for å ha tilstrekkelig hjemmel for både å innhente og behandle dokumentasjonen. Dette innebærer at bare nødvendige og relevante opplysninger kan kreves som dokumentasjon for kontraktsvilkår, og at dokumentasjonen behandles i tråd med personvernregelverket. Oppdragsgiver må derfor vurdere grundig hvilke personopplysninger som er nødvendige for å kontrollere de seriøsitetskravene som ønskes stilt, og sikre at all behandling av personopplysninger kan skje på en lovlig måte.

Oppdragsgiver må ha gyldig behandlingsgrunnlag i medhold av personvernlovgivningen for å kunne behandle personopplysningene. Det vil særlig være behandlingsgrunnlagene «nødvendig for å oppfylle en rettslig plikt» eller «nødvendig for å utføre en oppgave i allmennhetens interesse eller utøve offentlige myndighet», jf. personvernforordningen (GDPR) artikkel 6. Dette er de mest relevante behandlingsgrunnlagene når oppdragsgiver skal kreve dokumentasjon for oppfyllelse av seriøsitetskrav. Vær oppmerksom på at et samtykke neppe vil være et gyldig behandlingsgrunnlag i denne sammenhengen fordi samtykke i så fall må innhentes fra den enkelte arbeidstaker hos leverandør, og at et slikt samtykke vanskelig kan sies å være avgitt frivillig.

Oppdragsgiver må også være bevisst på at dokumentasjon kan inneholde taushetsbelagt informasjon. For slik dokumentasjon må oppdragsgiver vurdere den enkelte hjemmelslov for å vurdere om det foreligger tilstrekkelig hjemmel for å kreve denne typen dokumentasjon utlevert og at oppdragsgiver kan benytte dokumentasjonen til å dokumentere oppfyllelse av seriøsitetskravet. Dette kan for eksempel dreie seg om skatteopplysninger eller opplysninger om lønn og ytelser til arbeidstakere, arbeidsgiveravgift med videre som reguleres av for eksempel  skatteforvaltningsloven, folketrygdloven eller arbeidsmiljøloven.

For mer informasjon om hvordan seriøsitetskrav kan doumenteres, se:

Beste praksis for kontraktsoppfølging

Veileder om forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter mv.

Momenter oppdragsgiver må tenke på når krav til dokumentasjon utformes:

• Er det nødvendig å innhente dokumentasjon som inneholder personopplysninger for å dokumentere at kravet er oppfylt?
• Er det nødvendig å innhente dokumentasjon som inneholder opplysninger underlagt taushetsplikt?
• Finnes det gyldig behandlingsgrunnlag for å innhente denne dokumentasjonen?
• Er det lagt til rette for sladding av personopplysninger til personer som ikke utfører arbeid på kontrakten?

Når oppdragsgiver skal stille seriøsitetskrav, må det foretas en konkret vurdering av hvilke kontraktsvilkår som kan og bør stilles i den aktuelle anskaffelsen. Dette er viktig for å sikre at de aktuelle kontraktsvilkårene er i tråd med de grunnleggende prinsippene og dermed er innenfor handlingsrommet i anskaffelsesregelverket.

I en sak fra EU-domstolen, C-63/18 Vitali, redegjorde EU-domstolen for innholdet av kravet til at oppdragsgiver må gjøre en konkret vurdering i den enkelte sak. Saken dreide seg om en italiensk veikontrakt, og et av spørsmålene i saken var om et italiensk lovkrav om at maksimalt 30 prosent av kontraktsarbeidet kunne utføres av underleverandører, var lovlig.

EU-domstolen kom til at selv om formålet med begrensningen på 30 prosent underentreprise var å forhindre at mafiaen fikk tilgang på offentlige kontrakter, og at dette formålet utvilsomt var legitimt, var kravet i strid med anskaffelsesdirektivet. Dette begrunnet EU-domstolen blant annet med at Italia hadde annen lovgivning som inneholdt flere regler for å bekjempe mafiaens tilgang til markedet. I tillegg vektla EU-domstolen at det italienske kravet fremsto som et generelt forbud, som ikke åpnet for en vurdering fra sak til sak.

Basert på denne dommen må det derfor legges til grunn at oppdragsgiver må foreta en konkret vurdering for hver enkelt anskaffelse dersom det skal stilles strengere krav til seriøsitet enn det som følger av anskaffelsesregelverket.

Etter DFØs syn tilsier dette at oppdragsgiver ikke automatisk kan legge til grunn kontraktsvilkår uten å konkret vurdere lovligheten i den aktuelle anskaffelsen. Dette vil si at dersom oppdragsgiver har vedtatt generelle kontraktsvilkår som skal benyttes for flere anskaffelser, må det vurderes konkret for hver enkelt anskaffelse om alle disse kravene er lovlige. Dette inkluderer en vurdering av de konkrete risikoene for arbeidslivskriminalitet, og andre eventuelle forhold som er relevant for den anskaffelsen som skal gjennomføres. Dersom oppdragsgiver viser til slike seriøsitetsmodeller uten å konkretisere hvilke krav som faktisk skal gjelder for den aktuelle kontrakten, kan dette skape uklarhet om hvilke kontraktsvilkår som faktisk gjelder.

Ved vurderingen av om det er adgang til å stille strengere krav til seriøsitet, har EU-domstolen i sak C-63/18 Vitali uttalt at oppdragsgiver må være oppmerksom på krav som går ut over rammene av anskaffelsesdirektivet, og som ivaretas gjennom annen preseptorisk lovgivning (for eksempel sektorlovgivning). Dette kan for eksempel gjelde krav som er strengere enn det som er regulert i arbeidsmiljøloven, eller i straffeloven . At lovgivning er preseptorisk betyr at den er ufravikelig, og dermed kommer til anvendelse uavhengig av om oppdragsgiver har stilt krav om det i konkurransen.

Oppdragsgiver bør være tilbakeholden med å oppstille krav som går utover det som følger av preseptorisk sektorlovgivning. Denne typen lovgivning - sektorlovgivning - er utredet og vedtatt av lovgiver for å ivareta bestemte formål, og med hensyn til de spesifikke forhold og risikofaktorer som gjelder for den aktuelle sektoren. De formålene seriøsitetskrav er ment å dekke innenfor den bestemte sektoren (for eksempel arbeidsmiljø), vil derfor ofte anses å være dekket gjennom sektorlovningen.

Det er et viktig moment om målet med seriøsitetskravet vil kunne oppnås ved bruk av mindre inngripende virkemidler. Dette tilsier at oppdragsgivere som ønsker å stille strengere krav enn hva regelverket tilsier, må vurdere om kontraktsvilkåret vil være nødvendig for å oppnå formålet i den konkrete anskaffelsen eller om formålet kan nås gjennom mindre inngripende tiltak.  

Regelverket om offentlige anskaffelser gjelder i utgangspunktet kun frem til kontrakt er inngått. Manglende konktraktsoppfølging kan likevel anses som en vesentlig endring av en allerede inngått kontrakt, og kan dermed være et brudd på anskaffelsesregelverket. Klagenemnda konkluderte i sak 2015/27 med at oppdragsgivers manglende håndhevelse av en kontrakt etter omstendighetene skal likestilles med en vesentlig endring og dermed en ulovlig direkte anskaffelse. Dette gjelder selv om det ikke er eksplisitt avtalt slike endringer mellom oppdragsgiver og leverandør. Vurderingen kan bli den samme dersom oppdragsgiver ikke følger opp krav til lønns- og arbeidsvilkår i kontrakten.

Etter læren om vesentlige endringer er det i prinsippet ikke forskjell mellom manglende håndhevelse av en kontrakt, og en tilsvarende avtalt endring. I sak C-549/14 Finn Frogne, konkluderte EU-domstolen med at et forlik som følge av leverandørens mislighold der kontraktsomfanget ble svært redusert, utgjorde en vesentlig endring siden en slik reduksjon for å avhjelpe misligholdet ikke var avtalt i kontrakten.

Sanksjoner

Oppdragsgiver er etter anskaffelsesloven § 5p forpliktet til å innta egnede sanksjoner når det stilles kontraktsvilkår i tråd med anskaffelseslovens bestemmelser om samfunnshensyn. Oppdragsgiver må vurdere hvordan avvik og mislighold av de kontraktsfestede seriøsitetskravene skal reguleres i kontrakten. Sanksjonsbestemmelsene må utformes i tråd med prinsippet om forutberegnelighet slik at det er tydelig hvilke sanksjoner som gjelder og hva som er innholdet i disse bestemmelsene.

Aktuelle sanksjoner kan for eksempel være krav om retting, prisavslag, tilbakehold av betaling, dagbøter og heving. Vurderingen av eventuelle kontraktsbrudd knyttet til seriøsitetskravene, må vurderes konkret opp mot kontraktens sanksjonsbestemmelser. Dersom kontrakten ikke angir relevante sanksjoner, må oppdragsgiver vurdere eventuelle mislighold i tråd med alminnelige kontraktsrettslige prinsipper.  

Det anbefales at totaliteten av sanksjoner som følge av brudd på seriøsitetskravene, vurderes. Ubalanserte og uforutsigbare sanksjoner kan gjøre det vanskelig for leverandøren å vurdere risiko knyttet til kontrakten, og det kan påvirke konkurranseforholdene.

Når oppdragsgiver skal stille seriøsitetskrav utover de lovpålagte kravene, er det viktig at oppdragsgiver foretar en konkret vurdering av de ønskede seriøsitetskravene basert på den konkrete anskaffelsen. Nedenfor finnes en sjekkliste med aktuelle punkter som oppdragsgiver bør vurdere.