Konkurranse med forhandlinger

Når kan oppdragsgiver bruke konkurranse med forhandling?

For anskaffelser over EØS-terskelverdiene kan konkurranse med forhandling  kun brukes når vilkårene i anskaffelsesforskriften §§13-2 (med forutgående kunngjøring) eller 13-3 (uten forutgående kunngjøring) er oppfylt. Konkurranse med forhandling kan kun brukes når vilkårene i anskaffelsesforskriften §§13-2 eller 13-3 er oppfylt. Vilkårene for å kunne forhandlet etter forutgående kunngjøring er ikke strenge og vil antakelig være oppfylt i de situasjonene hvor oppdragsgiver har et reelt behov for å forhandle om tilbudene. 

Konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring kan benyttes når oppdragsgivers behov ikke kan oppfylles med mindre det foretas tilpasninger i tilgjengelige løsninger, når anskaffelsen omfatter design eller innovative løsninger, når anskaffelsens karakter, kompleksitet, rettslige eller finansielle sammensetning eller tilknyttede risiko gjør det nødvendig, eller når de tekniske spesifikasjonene ikke kan beskrives tilstrekkelig presist ved referanse til en standard, en europeisk teknisk bedømmelse, en felles teknisk spesifikasjon eller en teknisk referanse.

I tillegg åpnes det for at oppdragsgiveren kan benytte prosedyrene hvis oppdragsgiver i en forutgående anbudskonkurranse bare mottok uakseptable tilbud. Prosedyren kan ikke benyttes ved kjøp av standard varer eller tjenester som er generelt tilgjengelige i markedet. Se § 13-2 og punkt 17.2 veiledning til regelverket om offentlige anskaffelser for en mer fullstendig gjennomgang av vilkårene for prosedyren

Oppdragsgiver kan i noen unntakstilfeller gjennomføre en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, jf. anskaffelsesforskriften § 13-3. Eksempler på situasjoner hvor denne prosedyren kan gjennomføres er at oppdragsgiver etter en forutgående anbudskonkurranse bare har mottatt uakseptable tilbud eller i en varekontrakt som produseres utelukkende for forsknings-, forsøks-, undersøkelses- eller utviklingsformål. Se § 13-3 og kapittel 18.2 i veiledning til regelverket om offentlige anskaffelser for mer fullstendig gjennomgang av hvilke situasjoner oppdragsgiver kan benytte denne prosedyren og vilkårene som må være oppfylt.

---

Prekvalifisering

En konkurranse med forhandlinger gjennomføres i to trinn. Prosedyren innledes med en prekvalifiseringsfase. Denne fasen er åpen for alle interesserte leverandører. Bare de leverandørene som oppfyller oppdragsgiverens kvalifikasjonskrav, vil bli invitert til å levere tilbud. Oppdragsgiver kan sette en grense for hvor mange leverandører som blir invitert til å gi tilbud. Denne grensen må angis i anskaffelsesdokumentene (kunngjøringen eller invitasjon til å innlevere tilbud), jf. forskriften § 16-12 andre ledd. Grensen skal sikre reell konkurranse og kan ikke settes til færre enn tre .

Dersom det er flere enn den angitte grensen som oppfyller kvalifikasjonskravene, må oppdragsgiveren foreta en utvelgelse blant de kvalifiserte. Utvelgelsen skal skje etter objektive, ikke-diskriminerende kriterier.

Forhandlinger i flere faser

Oppdragsgiveren kan velge å gjennomføre forhandlingene i flere faser og i hver fase redusere antall tilbud som er med videre i forhandlingene. Den første reduksjonen av tilbudene det skal forhandles om, kan oppdragsgiver gjøre før forhandlingene starter. Reduksjonen av tilbud skal skje på grunnlag av tildelingskriteriene. Hvis oppdragsgiver planlegger å gjennomføre forhandlingene på denne måten, må han opplyse om dette i konkurransegrunnlaget, jf. anskaffelsesforskriften § 23-11 første ledd.

Oppdragsgiver må spesifikt opplyse om han har planer om å redusere antallet tilbud, før forhandlingene starter. I den siste fasen skal det være igjen nok leverandører til å sikre reell konkurranse, jf. § 23-11 tredje ledd.

Felles frist for endelige tilbud

Før forhandlingene avsluttes, skal oppdragsgiveren sette en felles frist for å motta endelige tilbud. Det er ikke tillatt å forhandle om de endelige tilbudene, jf. § 23-7 fjerde ledd. Oppdragsgiveren kan velge å inngå kontrakt uten å gjennomføre forhandlinger hvis det er tatt forbehold om denne retten i kunngjøringen.

Innholdet i forhandlingene

Formålet med forhandlingene er å fremforhandle så gode tilbud som mulig. Det er adgang til å forhandle om endringer eller suppleringer av alle sider ved tilbudene, så som forretningsmessige vilkår, pris og tekniske spesifikasjoner.

Hva som kan være gjenstand for forhandlinger, har imidlertid enkelte begrensninger i anskaffelsesforskriften § 23-7 andre ledd. Det er ikke tillatt å forhandle om

• tildelingskriteriene, eller
• absolutte krav

Oppdragsgiver kan dermed ikke endre tildelingskriteriene eller absolutte krav i forhandlingene. Oppdragsgiver kan heller ikke frafalle absolutte krav under forhandlingene, jf. forskriften § 23‑7 andre ledd. Oppdragsgiver plikter å avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, jf. forskriften § 24-8 første ledd. Dette vil typisk være avvik fra kravspesifikasjonen eller kontraktsvilkårene. Oppdragsgiver har imidlertid anledning til å avklare om det foreligger vesentlig avvik. Nyere praksis fra KOFA og lagmannsretten taler for at oppdragsgiver kan utsette spørsmålet om avvisning til etter forhandlingene er gjennomført, og at avviket i leverandørens tilbud kan forhandles bort. Endelige tilbud med slike avvik må avvises. DFØ har grundigere veiledning om denne problemstillingen i punkt 34.4.7 i veiledning om anskaffelsesregelverket.

Likebehandling

Et av de viktigste prinsippene ved offentlige anskaffelser er at leverandørene skal likebehandles. Ved gjennomføringen av en forhandlet prosedyre betyr dette at alle gjenværende leverandørene i konkurransen skal få samme mulighet til å levere sitt beste tilbud. Dette innebærer blant annet at alle leverandørene skal få samme tilbud om måte å gjennomføre møtene på, og at de skal få tilgang til den samme relevante informasjonen til samme tid.

Likebehandling betyr imidlertid ikke at ulike tilfeller skal behandles likt. Det er for eksempel ikke slik at alle leverandørene skal stilles de samme spørsmålene i forhandlingsmøtene. Spørsmålene og diskusjonspunktene i et forhandlingsmøte må gjelde egenskapene ved det aktuelle tilbudet. Det kan være helt ulike ting som bør være hovedtema i møtene med leverandør A og B. Dette vil avhenge av innholdet i tilbudene.

Reelle forhandlinger

Oppdragsgiver skal sørge for at det gjennomføres reelle forhandlinger. Oppdragsgiver må gi leverandørene konkret tilbakemelding på tilbudene, og mulighet til å revidere dem. Oppdragsgiveren behøver ikke å gjøre leverandøren oppmerksom på alle sterke og svake sider ved tilbudet, men kan ikke unnlate å ta opp forhold som blir tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende tilbudsevalueringen.

Taushetsplikt om tilbudenes innhold

Under forhandlingene eller dialogen skal oppdragsgiveren ikke uten samtykke gi de øvrige leverandørene tilgang til løsninger eller andre fortrolige opplysninger som en leverandør har gitt, jf. anskaffelsesforskriften § 23‑10 andre ledd. Et samtykke skal gjelde de bestemte opplysningene som oppdragsgiveren planlegger å gi tilgang til.

Ved gjennomføringen av en anskaffelse som er omfattet av forskriften, gjelder også reglene om taushetsplikt i forvaltningsloven, herunder plikten til å bevare taushet om forretningshemmeligheter i forvaltningsloven § 13, jf. anskaffelsesforskriften § 7‑4 første ledd. Oppdragsgiveren kan ikke omgå taushetsplikten ved for eksempel å varsle om dette i konkurransegrunnlaget.

Forhandlingsform

Forhandlinger gjennomføres normalt ved at partene møtes, enten i telefonmøte, på video eller fysisk. For å sikre at det grunnleggende kravet om likebehandling ivaretas, bør forhandlingene gjennomføres ved at alle leverandørene får invitasjon til å delta på samme måte. Dersom en leverandør ikke kan gjennomføre et fysisk møte, er det ikke i strid med likebehandlingsprinsippet å gjennomføre forhandlinger med denne leverandøren på en annen måte, for eksempel ved et videomøte.