17.1 Hva er konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog?

Konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring er en anskaffelsesprosedyre som gir oppdragsgiver adgang til å forhandle med leverandørene om alle sider av tilbudene.((1^Jf. § 23-7)) Ved konkurranse med forhandling må leverandørene først sende inn en forespørsel om å få delta i konkurransen slik at oppdragsgiver kan vurdere om de oppfyller de nødvendige kvalifikasjonskravene. Oppdragsgiver kan velge å begrense antallet leverandører som får levere tilbud.((2^Jf. § 16-12)) Bare de leverandører som er kvalifisert og utvalgt får invitasjon til å levere tilbud.

Konkurransepreget dialog er en anskaffelsesprosedyre som gir oppdragsgiver adgang til å gå i dialog med leverandørene om hvordan oppdragsgivers behov best kan oppfylles.((3^Jf. § 23-8)) Ved konkurransepreget dialog må leverandørene først levere en forespørsel om å delta i konkurransen slik at oppdragsgiver kan vurdere om de oppfyller de nødvendige kvalifikasjonskravene. Oppdragsgiver kan velge å begrense antallet leverandører som får levere tilbud.((4^Jf. § 16-12)) Bare de leverandørene som er kvalifisert og blir invitert av oppdragsgiver kan delta i dialogen. Under dialogfasen kan alle sider ved anskaffelsen drøftes med leverandørene.

17.2 Når er det tillatt å bruke konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog?

Oppdragsgiver kan bare bruke konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring og konkurransepreget dialog dersom vilkårene i et av unntakstilfellene i § 13-2 er oppfylt:((5^Jf. § 13-1 andre ledd))

• Oppdragsgivers behov kan ikke oppfylles uten at det foretas tilpasninger i allerede tilgjengelige løsninger.
• Anskaffelsen inkluderer design eller innovative løsninger.
• Anskaffelsens karakter, kompleksitet, rettslige eller finansielle sammensetning eller tilknyttede risiko gjør det nødvendig å forhandle.
• Oppdragsgiver kan ikke utforme kravspesifikasjonene tilstrekkelig presist ved henvisning til en standard, europeisk teknisk bedømmelse, felles teknisk spesifikasjon eller teknisk referanse.
• Oppdragsgiver mottok bare uakseptable tilbud i en forutgående åpen anbudskonkurranse eller begrenset anbudskonkurranse.

Hvorvidt vilkårene i de angitte unntakstilfellene er oppfylt må vurderes konkret for hver enkelt anskaffelse. Det er oppdragsgiver som har bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt. Unntakstilfellene er beskrevet nærmere nedenfor i punkt 17.3 til 17.7.

De angitte unntakstilfellene i § 13-2 vil omfatte de fleste situasjoner der oppdragsgiver har et legitimt behov for å forhandle fordi bruk av åpen eller begrenset anbudskonkurranse ikke vil føre til et tilfredsstillende resultat. Forenklingsutvalget uttalte i denne forbindelse at «slike prosedyrer vil kunne anvendes ved langt de fleste anskaffelser som ikke gjelder ordinære hyllevarer».((6^NOU: 2014:4 kapittel 16.2)) Anskaffelsesutvalget har også uttalt at «Etter utvalgets syn synes det å være en vid adgang for å kunne bruke konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog, basert på ordlyden i direktivbestemmelsen og omtalen av bestemmelsen i direktivets fortale».((7^NOU 2023:26 kapittel 24.20.1.2))

17.3 Oppdragsgivers behov kan ikke oppfylles uten tilpasninger i allerede tilgjengelige løsninger

Det første unntakstilfellet som gir adgang til å bruke konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog er der oppdragsgiver har et behov som ikke kan oppfylles uten at det foretas tilpasninger i løsninger som allerede er tilgjengelig på dagens marked. Allerede tilgjengelige løsninger er løsninger som finnes på markedet og som ikke krever noen tilpasning for å dekke oppdragsgivers behov. Dette vil typisk være standardvarer, standardtjenester eller standardløsninger i forbindelse med bygge- og anleggsarbeid.

Unntakstilfellet omfatter de situasjonene hvor oppdragsgiver har et behov for å videreutvikle allerede eksisterende varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider. I slike tilfeller vil det kunne være vanskelig for oppdragsgiver å definere varen eller tjenesten det er behov for, fordi det er et ønske om noe mer eller annet enn det som allerede foreligger på markedet. En slik tilpasning av eksisterende løsninger vil for eksempel kunne være nødvendig når anskaffelsen gjelder teknisk avanserte produkter og intellektuelle tjenester slik som eksempelvis enkelte konsulent-, arkitekt- og ingeniørtjenester.

Oppdragsgiver har også adgang til å bruke unntaket der det kan tenkes flere ulike tilpasninger som kan oppfylle oppdragsgivers behov. Det er ikke en forutsetning for å kunne bruke unntaket at det ikke er mulig å beskrive løsningen som oppdragsgiver ønsker.((8^Se Arrowsmith (2014) s. 874.))

Det er ikke satt noen terskel for hvor store tilpasninger oppdragsgiver må ha behov for. Oppdragsgiver må imidlertid ha et legitimt behov for forhandlinger eller dialog. Bagatellmessige tilpasninger eller tilpasninger som det ikke er behov for, vil ikke kunne begrunne bruk av unntaket.

17.4 Anskaffelser som inkluderer design eller innovative løsninger

Det andre unntakstilfellet som gir adgang til å bruke konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog er der oppdragsgiver skal gjennomføre en anskaffelse som inkluderer design eller innovative løsninger. Innovative løsninger vil typisk være utvikling av ny teknologi eller løsninger eller videreutvikling av eksisterende løsninger eller teknologi til nye bruksområder. Innovasjon er i § 4-5 bokstav h definert som «innføring av en ny eller betydelig forbedret vare, tjeneste eller prosess, inkludert produksjons-, bygge- eller anleggsprosesser, en ny markedsføringsmetode eller en ny organisasjonsmetode innen forretningspraksis, arbeidsplassorganisering eller eksterne relasjoner».

Designløsninger kan omfatte både estetisk eller teknisk design, og kan omfatte både materialvalg, brukervennlighet og lignende.

Tilfellet kan omfatte situasjoner hvor bygget som skal anskaffes ikke er et standardbygg eller der bygge- og anleggsarbeidene inkluderer designløsninger eller innovative løsninger. På samme måte som ved tilfeller der oppdragsgiver trenger en tilpasning i eksisterende løsninger, vil også design eller innovative løsninger kunne omfatte konsulent-, arkitekt- eller ingeniørtjenester hvor forhandlinger eller dialog kan være nødvendig for at oppdragsgiver skal få en løsning som oppfyller behovet. Det vil også kunne omfatte prosjekter innen informasjons- og kommunikasjonsteknologi der teknologien som eksisterer ikke oppfyller oppdragsgivers behov og derfor nødvendiggjør at markedet utvikler innovative løsninger.((9^Direktiv 2014/24/EU premiss 43 i fortalen))

Det er ikke nødvendig at hele ytelsen skal bestå av design eller innovative løsninger for at oppdragsgiver skal ha mulighet til å bruke konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog. Det er ikke satt noen terskel for hvor stor del av anskaffelsen som må omfatte design eller innovative løsninger for at unntaket skal kunne brukes.

Oppdragsgiver må imidlertid ha et legitimt behov for forhandlinger eller dialog. At anskaffelsen omfatter ubetydelige design- eller innovasjonselementer, vil ikke kunne begrunne bruk av unntaket.

17.5 Anskaffelsens karakter, kompleksitet, tilknyttet risiko m.m. gjør det nødvendig med forhandlinger

Det tredje unntakstilfellet som gir adgang til å bruke konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog er der anskaffelsens karakter eller kompleksitet, rettslige eller finansielle sammensetning eller tilknyttede risiko gjør det nødvendig med forhandlinger eller dialog. I anskaffelsesdirektivets fortale er det angitt at prosedyrene kan være nyttige der oppdragsgiver ikke klarer å definere hvordan deres behov skal oppfylles eller vurdere hva markedet kan tilby når det gjelder tekniske, økonomiske eller juridiske løsninger.((10^Direktiv 2014/24/EU premiss 42 i fortalen))

Når det gjelder teknisk kompleksitet er det særlig to forhold som kan oppstå. For det første kan anskaffelsen være så teknisk kompleks at oppdragsgiver ikke er i stand til å beskrive løsningen han ønsker teknisk. Det andre tilfellet er at det finnes flere mulige tekniske løsninger, men at oppdragsgiver ikke er i stand til å bestemme hvilken av disse som best oppfyller hans behov.((11^Se European Commission, Explanatory Note, Competitive Dialogue, Classic Directive))

Juridisk kan anskaffelsen være kompleks fordi man må forhandle om elementer knyttet til risikoen for prosjektet, ansvar for feil og mangler i prosjektet og erstatningsansvar.

Den finansielle kompleksiteten kan knytte seg til finansieringen av prosjektet. For eksempel kan det være vanskelig å vurdere om finansieringen bør skje gjennom bevilgning fra det offentlige, brukerbetaling eller ved en kombinasjon av disse.

Situasjoner der kompleksiteten av anskaffelsen gjør det nødvendig med forhandlinger eller dialog kan særlig oppstå ved innovative prosjekter, gjennomføring av viktige integrerte prosjekter vedrørende infrastruktur for transport, store datanettverk eller prosjekter som omfatter kompleks og strukturert finansiering.((12^Direktiv 2014/24/EU premiss 42 i fortalen)) I disse situasjonene kan ikke nødvendigvis de finansielle og juridiske forholdene fastsettes i forveien, men må sikres gjennom forhandlinger eller dialog.((13^Eksempelet er hentet fra European Commission, Explanatory Note, Competitive Dialogue, Classic Directive.))

17.6 Kravspesifikasjonene kan ikke fastsettes ved henvisning til en standard, teknisk referanse e.l.

Det fjerde unntakstilfellet hvor oppdragsgiver kan bruke konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog er der kravspesifikasjonene ikke kan utformes tilstrekkelig presist ved henvisning til en standard, europeisk teknisk bedømmelse, felles teknisk spesifikasjon eller teknisk referanse.

Hva som utgjør en standard, en europeisk teknisk bedømmelse, felles teknisk spesifikasjon eller teknisk referanse er definert i § 4-4. Ulike tekniske krav kan ofte defineres ved at det i kravspesifikasjonene gis en henvisning til en av disse dokumentene.

17.7 Oppdragsgiver mottok bare uakseptable tilbud i en forutgående åpen eller begrenset anbudskonkurranse

Det femte unntakstilfellet er der oppdragsgiver i en forutgående åpen eller begrenset anbudskonkurranse bare mottok uakseptable tilbud. Det er et krav at samtlige tilbud som har kommet inn i konkurransen er uakseptable. Det kreves imidlertid ikke at de er uakseptable av samme grunn.

At et tilbud er uakseptabelt vil si at oppdragsgiver ikke kan akseptere det av ulike grunner. I § 13-2 bokstav e er det listet opp en rekke forhold som kan gjøre et tilbud uakseptabelt for oppdragsgiver. I hovedsak er dette forhold som gjør at tilbudet kan eller skal avvises. Opplistingen består av de vanligste eller typiske tilfellene som kan gjøre at et tilbud ikke kan aksepteres, men den er ikke uttømmende. Det åpnes også for at andre avvisningsgrunner eller lignede forhold til de som er listet opp, kan gjøre tilbudet uakseptabelt.

Av forholdene som listes opp er det første at et tilbud kan være uakseptabelt fordi det inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene eller uklarheter som ikke må anses ubetydelige. Etter § 24-8 andre ledd bokstav a er dette forhold som gjør at oppdragsgiver kan avvise tilbudet. Begrepet avvik dekker både de situasjoner hvor tilbudet innholdsmessig ikke er i overensstemmelse med kravspesifikasjonene i anskaffelsesdokumentene og de situasjoner hvor leverandøren i sitt tilbud har tatt forbehold mot disse. En uklarhet vil typisk være en formulering som er vanskelig å forstå, ikke gir tilstrekkelig informasjon, eller som kan tolkes på flere ulike måter.

Et tilbud er også uakseptabelt dersom det ikke er levert innen tilbudsfristen. Etter § 24-1 første ledd bokstav a er dette et forhold som gjør at oppdragsgiver skal avvise tilbudet.

Videre er tilbudet uakseptabelt dersom det er levert av en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. Etter § 24-2 første ledd bokstav a er dette et forhold som gjør at oppdragsgiver skal avvise tilbudet.

Et tilbud kan videre være uakseptabelt dersom det er unormalt lavt. Et tilbud skal avvises dersom det er unormalt lavt i forhold til ytelsen fordi det ikke oppfyller bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler som er angitt i vedlegg 5.((14^Jf. § 24-8 første ledd bokstav c)) Dersom det er andre grunner enn dette for at tilbudet er unormalt lavt, så kan det avvises og følgelig være uakseptabelt.((15^Jf. § 24-8 andre ledd bokstav b))

Tilbudet kan også være uakseptabelt, uavhengig av om det er unormalt lavt, dersom det ikke oppfyller bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler som angitt i vedlegg 5. Etter § 24- 8 andre ledd bokstav c er dette forhold som gjør at oppdragsgiver kan avvise tilbudet.

Tilbudet kan også være uakseptabelt dersom det overstiger oppdragsgivers budsjett som dokumentert fastsatt før iverksettelse av konkurransen. Etter § 24-8 andre ledd bokstav d er dette forhold som gjør at oppdragsgiver kan avvise tilbudet.

Tilbudet kan videre være uakseptabelt dersom det foreligger bevis for ulovlig tilbudssamarbeid eller korrupsjon.

Les mer om disse avvisningsreglene i punkt 36.9.

Fotnoter

¹Jf. § 23-7

²Jf. § 16-12

³Jf. § 23-8

⁴Jf. § 16-12

⁵Jf. § 13-1 andre ledd

⁶NOU: 2014:4 kapittel 16.2

⁷NOU 2023:26 kapittel 24.20.1.2

⁸Se Arrowsmith (2014) s. 874.

⁹Direktiv 2014/24/EU premiss 43 i fortalen

¹⁰Direktiv 2014/24/EU premiss 42 i fortalen

¹¹Se European Commission, Explanatory Note, Competitive Dialogue, Classic Directive

¹²Direktiv 2014/24/EU premiss 42 i fortalen

¹³Eksempelet er hentet fra European Commission, Explanatory Note, Competitive Dialogue, Classic Directive.

¹⁴Jf. § 24-8 første ledd bokstav c

¹⁵Jf. § 24-8 andre ledd bokstav b