11.1 Dialog med markedet

Bestemmelsene om forberedende undersøkelser og dialog med leverandører før konkurransen er like i forskriftens del II og III. Det henvises derfor til omtalen av disse reglene i kapittel 15.

11.2 Konkurransegrunnlaget

11.2.1 Hva er konkurransegrunnlaget?

Konkurransegrunnlaget omfatter alle dokumenter som oppdragsgiver utformer eller henviser til for å beskrive eller fastlegge elementene i anskaffelsen eller konkurransen, unntatt kunngjøringen og det europeiske egenerklæringsskjemaet.((1^Jf. § 4-2 bokstav a)) Dette inkluderer «dokumenter som beskriver hva som skal anskaffes, kontraktsvilkårene og hvordan oppdragsgiver skal gjennomføre konkurransen, kvalifikasjonsgrunnlag og eventuelle supplerende dokumenter og tilleggsopplysninger».   

Konkurransegrunnlaget er en del av anskaffelsesdokumentene. Anskaffelsesdokumentene er i forskriften definert til å være en «fellesbetegnelse for kunngjøringen, konkurransegrunnlaget og det europeiske egenerklæringsskjemaet».((2^Jf. § 4-2 bokstav b))

Formålet med et konkurransegrunnlag er å sette leverandørene i stand til å vurdere hva oppdragsgiver etterspør og på hvilke vilkår. Konkurransegrunnlaget skal angi rammene for konkurransen og inneholde alle opplysninger som er av betydning for leverandørenes utarbeidelse av tilbud. Oppdragsgiver skal gjennom konkurransegrunnlaget sikre at alle interesserte leverandører får tilgang til den samme informasjonen om den aktuelle anskaffelsen. På den måten skal konkurransegrunnlaget sørge for at kravene til likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet ivaretas. Dette innebærer at dersom en leverandør har informasjon om anskaffelsen eller konkurransen, på bakgrunn av eksisterende avtaleforhold eller markedsdialog forut for kunngjøring, må oppdragsgiver sørge for at den tilsvarende informasjonen også blir gjort tilgjengelig for de øvrige leverandørene, og at leverandørene får tilstrekkelig med tid til å sette seg inn i informasjonen.

Hvor omfattende konkurransegrunnlaget skal være og hvilke krav som stilles til dette vil variere ut fra anskaffelsens verdi, størrelse, art og kompleksitet. Det overordnede kravet til et klart konkurransegrunnlag vil være det samme både under og over EØS-terskelverdi og behandles nærmere i punkt 19.2.

11.2.2 Konkurransegrunnlagets innhold

Oppdragsgiver skal utarbeide et konkurransegrunnlag, med mindre kunngjøringen inneholder opplysningene som skal inkluderes i konkurransegrunnlaget.((3^Jf. § 8-4 første ledd, jf. andre ledd))

Oppdragsgiver skal angi de opplysningene som er av betydning for utarbeidelsen av en forespørsel om å delta i konkurransen eller et tilbud i konkurransegrunnlaget.((4^Jf. § 8-4 andre ledd)) Dette innebærer at oppdragsgiver alltid skal gjøre en selvstendig vurdering av hvilke konkrete opplysninger som vil være av betydning for leverandørenes utarbeidelse av tilbud, og som derfor skal inntas i konkurransegrunnlaget.

Noen opplysninger skal alltid inkluderes i konkurransegrunnlaget med mindre de er tilstrekkelig beskrevet i kunngjøringen. Konkurransegrunnlaget skal for det første inneholde opplysninger som hva som skal anskaffes.((5^Jf. § 8-4 andre ledd)) Avhengig av hva som skal anskaffes og hvilken prosedyreform oppdragsgiver velger, kan dette for eksempel gjøres ved at oppdragsgiver angir sine behov, hvilke funksjoner eller krav som skal oppfylles eller hvilke tekniske spesifikasjoner som kreves.

Utover dette gir ikke bestemmelsen noen føringer på hvilken annen informasjon som skal inkluderes. Bestemmelsen må tolkes i samsvar med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, særlig prinsippet om forutberegnelighet. Verdien på anskaffelsen og omfanget av anskaffelsen er sentral informasjon. På den måten får leverandør et bedre inntrykk av hva de kan forvente av fortjeneste, og hvor omfattende avtalen er. Dersom oppdragsgiver eksempelvis skal kjøpe inn kontormøbler, er antallet på de ulike møblene man har behov for eller arealet som skal møbleres relevant informasjon.

Oppdragsgiver skal også informere om hvordan konkurransen skal gjennomføres. Dette innebærer at oppdragsgiver skal angi om man skal bruke åpen eller begrenset tilbudskonkurranse og hvordan man planlegger å gjennomføre den valgte prosedyren. Prosedyrene åpner for at oppdragsgiver har dialog med leverandørene, men oppdragsgivers valg om å gjennomføre dialog eller ikke kan utsettes til etter at tilbudsfristen er løpt ut. Av hensyn til prinsippet om forutberegnelighet skal oppdragsgiver likevel gi opplysninger om hvorvidt det planlegges å ha dialog eller ikke. Dette skal angis i konkurransegrunnlaget. Dersom det planlegges å gjennomføre dialog, skal oppdragsgiver også angi hvor omfattende denne er planlagt å være, eksempelvis om den kun vil gjelde avklaringer av uklarheter eller om det er planlagt å gjennomføre fulle forhandlinger.((6^Jf. § 9-3 tredje ledd)) Det er gitt nærmere informasjon om hvordan dette kan angis i punkt 12.1.3.

Oppdragsgiver skal også angi hvilke frister som gjelder i konkurransen. Les mer om frister i punkt 11.12.

Dersom oppdragsgiver stiller krav til leverandørens kvalifikasjoner, skal det angis hvilke kvalifikasjonskrav som gjelder i konkurransen.

Dersom oppdragsgiver ønsker å begrense antall leverandører som skal delta i konkurransen, skal kriterier eller regler for utvelgelsen (utvelgelseskriterier) angis.

Det vil også alltid være av betydning for utarbeidelsen av tilbudet hvilke tildelingskriterier som gjelder i konkurransen og oppdragsgiver må derfor angi disse i konkurransegrunnlaget.

Det skal dessuten informeres om hvilken type avtaler som tenkes inngått. Dersom oppdragsgiver skal inngå en rammeavtale må konkurransegrunnlaget også inneholde informasjon om dette.((7^Jf. § 11-1 andre ledd)) Videre må det angis hvorvidt oppdragsgiver skal inngå én kontrakt eller flere delkontrakter.

Konkurransegrunnlaget skal angi hvilke kontraktsvilkår som gjelder for oppdraget.((8^Jf. § 8-4 andre ledd bokstav b)) Der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktstandarder, skal disse som hovedregel brukes.((9^Jf. § 8-12 første ledd, siste setning))

Oppdragsgiver må være oppmerksom på at anskaffelsesregelverket inneholder krav om kontraktsvilkår som må inntas i visse kontrakter. I bygge- og anleggskontrakter og kontrakter om renholdstjenester over visse verdier skal kontrakten inneholde krav til begrensning av antall ledd i leverandørkjeden, samt krav om betaling av lønn via bank eller foretak med rett til å drive betalingsformidling.((10^Jf. § 8-12 bokstav a)) Oppdragsgiver må videre stille krav til lønns- og arbeidsvilkår etter forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter.((11^Forskrift 8. februar 2008 nr. 112 om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter (forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter) )). Forskriften får anvendelse på tildeling av tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter som overstiger 1,3 million kroner ekskl. mva. for statlige myndigheter og 2 millioner kroner ekskl. mva. for andre oppdragsgivere.)) Oppdragsgiver skal videre stille krav om bruk av lærlinger etter forskrift om plikt til å stille krav om bruk av lærlinger i offentlige kontrakter.((12^Forskrift 17. desember 2016 nr. 1708 om plikt til å stille krav om bruk av lærlinger i offentlige kontrakter (forskrift om plikt til bruk av lærlinger i offentlige kontrakter). Forskriften får anvendelse på tildeling av tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter som overstiger 1,3 million kroner ekskl. mva. for statlige myndigheter og 2 millioner kroner ekskl. mva. for andre oppdragsgivere.))

Videre skal det fremgå hvilke krav som gjelder for innholdet i og utformingen av en forespørsel om å delta i konkurransen eller et tilbud. For eksempel kan det være hensiktsmessig at oppdragsgiver lager en oversikt eller mal over hvordan tilbudet skal settes opp slik at det blir lettere å evaluere og sammenligne tilbudene.

DFØ har utarbeidet maler til konkurransegrunnlag som kan anvendes eller tas utgangspunkt i når oppdragsgiver skal utarbeide konkurransegrunnlaget. 

11.2.3 Når skal konkurransegrunnlaget gjøres tilgjengelig

I motsetning til reglene om konkurransegrunnlaget i forskriften del III, så inneholder ikke del II en eksplisitt frist for å gjøre konkurransegrunnlaget tilgjengelig for leverandørene.

Ved bruk av begrenset tilbudskonkurranse kan oppdragsgiver selv vurdere om man ønsker å gjøre hele konkurransegrunnlaget tilgjengelig på kunngjøringstidspunktet, eller om man ønsker å vente med å gjøre tilgjengelig de delene av konkurransegrunnlaget som gjelder tilbudsfasen til utsendelsen av invitasjonen til å levere tilbud. Det er imidlertid en god ordensregel at oppdragsgiver har mest mulig av konkurransegrunnlaget klart på kunngjøringstidspunktet, uavhengig av hvilken anskaffelsesprosedyre som brukes.

Oppdragsgiver skal sørge for at det er tilstrekkelig tid for leverandørene til å gi tilbud fra det tidspunktet som konkurransegrunnlaget gjøres tilgjengelig. Ved fastsettelse av tilbudsfristen, skal det tas hensyn til kontraktens kompleksitet og tiden det tar for leverandørene å utarbeide tilbud.((13^Jf. § 8-14))

11.2.4 Rettelser, suppleringer eller endringer av konkurransegrunnlaget

Oppdragsgiver står ikke fritt til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget underveis i konkurransen, men kan foreta endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige frem til signering av kontrakten.((14^Jf. § 8-4 fjerde ledd))

Hva som utgjør en vesentlig endring, må avgjøres ut fra en konkret vurdering hvor blant annet omfanget og tidspunktet for endringen er relevant.((15^Se KOFA-sak 2011/242 avsnitt 44.)) ((16^Se NOU 2014: 4 pkt. 19.5.2.)) Et sentralt element i vurderingen vil være hensynet til potensielle leverandører. Det er klart at det ikke kan foretas endringer som er av en slik karakter at de kan påvirke potensielle leverandørers ønske om eller mulighet til delta i konkurransen.((17^Se NOU 2014: 4 pkt. 19.5.1.))

Dersom oppdragsgiver må endre konkurransegrunnlaget og dette ikke kan gjøres uten at det foretas vesentlige endringer, vil det foreligge en plikt for oppdragsgiver til å avlyse konkurransen.

11.2.4.1 Kan oppdragsgiver gjøre endringer i krav som er absolutte?

Et særlig spørsmål i forbindelse med adgangen til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget er adgangen til å gjøre endringer i absolutte krav.

Absolutte krav er krav som det er obligatorisk for tilbudet å oppfylle for å kunne bli bedømt i konkurransen. Det avgjørende er ikke om kravet er betegnet som «absolutt», «obligatorisk», «grunnleggende» eller som et «minstekrav», men hva som må legges til grunn etter en naturlig fortolkning av konkurransegrunnlaget.

Det avgjørende for om det er adgang til å gjøre endringer i absolutte krav er hvorvidt en endring i kravet vil kunne være avgjørende for potensielle leverandørers valg om å delta i konkurransen. Hvis endringen har som konsekvens at andre leverandører ville kunne hatt interesse av å levere inn tilbud i konkurransen, vil den som utgangspunkt være vesentlig.((19^Se NOU 2014: 4 pkt. 19.5.1.))

11.3 Kravspesifikasjoner

Bestemmelsen i § 8-5 angir hvilke krav som stilles til kravspesifikasjoner for anskaffelser i del II. Kravspesifikasjonene skal angi kravene som stilles til leveransens egenskaper.((20^Jf. § 8-5 første ledd)) Disse kan på samme måte som ved anskaffelser etter forskriften del III angis som ytelses- eller funksjonskrav eller tekniske spesifikasjoner med henvisning til standarder eller ved en kombinasjon av disse.

Bestemmelsen i del II inneholder ikke noe krav om bruk av standarder i prioritert rekkefølge. Oppdragsgiver står derfor fritt til å henvise til hensiktsmessige standarder sett i lys av den konkrete anskaffelsen.

De angitte kravspesifikasjonene skal ha tilknytning til leveransen og stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi.((21^Jf. § 8-5 andre ledd)) Dette kravet er tilsvarende det kravet som gjelder etter forskriften del III, og oppdragsgiver kan i samme utstrekning vise til alle sider av og trinn i leveransens livssyklus, inkludert når slike faktorer ikke påvirker leveransens egenskaper. For omtale av tilknytningskravet, se punkt 20.3.2. 

At kravspesifikasjonene må stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi, betyr at oppdragsgiver må vurdere hvilke krav det er forholdsmessig å stille i den konkrete anskaffelsen. Behovet for detaljregulering av leveransens egenskaper må vurderes opp mot hvor krevende det vil være for leverandørene å oppfylle kravene, inkludert arbeid med innhenting og utforming av dokumentasjon mv. Dersom anskaffelsen har en begrenset verdi, må oppdragsgiver vurdere om det ut ifra anskaffelsens formål er tilstrekkelig med en mer åpen kravspesifikasjon, som for eksempel kombinerer enkelte absolutte krav med ytelses- eller funksjonsbeskrivelser.

Paragraf 8-5 tredje ledd inneholder et forbud mot henvisning til bestemte fabrikater, en bestemt opprinnelse eller liknende som fører til at visse leverandører eller produkter favoriseres eller utelukkes. Forbudet er begrunnet i konkurransehensyn og hensynet til fri bevegelse. Forbudet mot henvisning til bestemte fabrikater eller en bestemt opprinnelse er nærmere beskrevet i punkt 20.3.7.

11.4 Merkeordninger

Oppdragsgiver kan stille krav om merkeordninger i anskaffelser etter forskriftens del II.((22^Jf. § 8-6)) Oppdragsgiver kan på samme måte som ved anskaffelser etter del III kreve en bestemt merkeordning som dokumentasjon for at varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene har bestemte miljømessige, sosiale eller andre egenskaper.

Merkeordningen må oppfylle kravene som gjelder for del III.((23^Som angitt i § 15-3)) Det betyr at merkeordningen blant annet må ha tilknytning til og være egnet til å beskrive leveransen. Se nærmere omtale av disse kravene i kapittel 21.

På samme måte som ved anskaffelser etter del III gjelder oppdragsgivers plikt til å godta annen dokumentasjon også for anskaffelser etter del II. Det vil si at oppdragsgiver må godta dokumentasjon for andre merkeordninger som bekrefter at leveransen oppfyller tilsvarende merkekrav. Samtidig må oppdragsgiver godta annen dokumentasjon dersom en leverandør ikke har mulighet til å delta i merkeordningen innen fristen og dette ikke skyldes leverandøren selv.

For mer informasjon om merkeordninger, se DFØs veiledning om temaet merkeordninger.

11.5 Kvalifikasjonskrav og dokumentasjon

11.5.1 Hva er kvalifikasjonskrav?

Kvalifikasjonskrav er minimumskrav som knytter seg til leverandørens egnethet til å levere den aktuelle anskaffelsen. Formålet med kvalifikasjonskrav er å sikre at leverandøren har de nødvendige organisatoriske, tekniske, faglige, økonomiske og finansielle evnene til å gjennomføre kontrakten. Kvalifikasjonskrav retter seg altså mot selve leverandøren, ikke til tilbudet som leveres.

11.5.2 Hvilke kvalifikasjonskrav kan oppdragsgiver stille?

Ved anskaffelser etter del II angir § 8-7 første ledd at oppdragsgiver kan stille krav til leverandørenes kvalifikasjoner, inkludert krav til økonomisk og finansiell kapasitet og tekniske og faglige kvalifikasjoner. Opplistingen av hvilke kvalifikasjonskrav som kan benyttes er ikke uttømmende.  Oppdragsgiver skal angi eventuelle kvalifikasjonskrav sammen med de tilhørende dokumentasjonskravene, i anskaffelsesdokumentene.((24^Jf. § 8-7 tredje ledd))

Oppdragsgiver har en betydelig skjønnsfrihet knyttet til hvilke kvalifikasjonskrav som ønskes benyttet. Kravene må likevel være i tråd med de føringene som gis i forskriften. Innenfor disse rammene er det opp til oppdragsgiver å avgjøre om det skal stilles kvalifikasjonskrav, og i så fall hvilke krav som skal stilles.

Det følger av § 8-7 andre ledd at kvalifikasjonskravene må ha tilknytning til og stå i forhold til leveransen, samtidig må de være relevante for å sikre at leverandøren har kvalifikasjonene til å utføre kontrakten. Dette innebærer krav til tilknytning, forholdsmessighet og relevans. Eksempelvis vil strenge krav til økonomisk kapasitet kunne være uforholdsmessig i en konkurranse hvor det er knyttet lav risiko til gjennomføringen av kontrakten. På samme måte vil det være lite relevant å stille krav om høye faglige kvalifikasjoner hos leverandøren dersom leveransen er av lite kompleks karakter. Kravet til tilknytning og relevans vil ofte være overlappende.

Det er viktig for oppdragsgiver å være bevisst på at bruk av strenge kvalifikasjonskrav kan begrense konkurransen og føre til at ellers gode leverandører utelukkes. Det er derfor viktig at oppdragsgiver vurderer hvilke kvalifikasjonskrav som er nødvendig for den aktuelle anskaffelsen. Det gjelder også et diskrimineringsforbud for kvalifikasjonskrav, noe som innebærer at oppdragsgiver for eksempel ikke kan stille et kvalifikasjonskrav som krever at leverandørene må være norske selskaper. Les mer om diskrimineringsforbudet i punkt 7.4.1. 

Kvalifikasjonskrav omtales nærmere i kapittel 22. Omtalen gjelden for anskaffelser etter del III, men vil også gi veiledning for hvordan kvalifikasjonskrav etter del II skal tolkes. Oppdragsgiver må imidlertid være oppmerksom på at reglene i del II er mindre strenge enn i del III, og at oppdragsgiver vil ha et større handlingsrom ved en tolkning av kvalifikasjonskrav etter del II.

Utgangspunktet er at kvalifikasjonskravet skal være oppfylt ved tilbudstidspunktet, med mindre noe annet fremgår av konkurransegrunnlaget.((26^Jf. LG-2016-13394)) Ved gjennomføring av begrenset tilbudskonkurranse skal derimot oppdragsgiver vurdere om leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene i prekvalifiseringen. Les mer om dette i punkt 12.1.1.

Adgangen til å benytte dialog om kvalifikasjonskrav etter tilbudsfristen er omtalt i punkt 12.1.5.

11.5.3 Dokumentasjon for kvalifikasjonskrav

Oppdragsgiver skal angi kvalifikasjonskravene, sammen med de tilhørende dokumentasjonskravene, i anskaffelsesdokumentene.((27^Jf. § 8-7 tredje ledd)) Dokumentasjonskravene må på samme må som kvalifikasjonskravene ha tilknytning til og stå i forhold til leveransen. Dokumentasjonen skal brukes for å verifisere at en leverandør har oppfylt kvalifikasjonskravet som er stilt, og dermed bekrefte at leverandøren har den eller de kvalifikasjonene oppdragsgiver har etterspurt.

For del III-anskaffelser setter forskriften noen rammer for hvilken dokumentasjon oppdragsgiver kan kreve. Reglene kan brukes som inspirasjon for å stille dokumentasjonskrav også i del II. Les mer om dokumentasjon for kvalifikasjonskrav i forskriftens del III i punkt 22.3.

11.5.3.1 Attester utstedt av uavhengige organer som dokumentasjon

Av § 8-7 fjerde ledd fremgår det at oppdragsgiver kan kreve fremlagt attester utstedt av uavhengige organer som dokumentasjon for at leverandøren oppfyller visse kvalitetssikringsstandarder, miljøledelsessystemer eller -standarder på de vilkår som fremgår av § 16-7. Leverandøren må da enten ha et slikt system eller oppfylle vilkårene for unntak i § 16-7 tredje ledd for å være kvalifisert til å delta i konkurransen. Vilkårene for § 16-7 er omtalt i punkt 22.3.5.

Del II-anskaffelser har lavere verdi enn del III-anskaffelser, men kostnadene leverandøren vil ha ved å skaffe seg kvalitetssikringsstandard, miljøledelsessystem eller miljøledelsesstandard er den samme. Et alternativ kan derfor være å stille krav om at leverandøren skal ha ulike miljøtiltak eller interne systemer og rutiner for oppfølging av miljø. Slik kan oppdragsgiver åpne for ulike måter å dokumentere oppfyllelse på. De som har miljøledelsessystem eller- standard kan levere attest, mens de som ikke har det for eksempel kan dokumentere dette ved en beskrivelse av systemet og interne rutiner for å følge opp miljøtiltakene. På den måten kan flere leverandører få tilgang til konkurransen.

Les mer om kvalifikasjonskrav og dokumentasjon for del III i kapittel 22.

11.5.4 Forholdet mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier

For anskaffelser etter forskriftens del II foreligger det ingen begrensning i adgangen til å benytte samme vurderingstema som kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium. Oppdragsgiver kan for eksempel bruke ett og samme krav til kompetanse i både kvalifikasjons- og tildelingsvurderingen. Forutsetningen er at vurderingstemaet har tilknytning til leveransen.((28^Jf. § 8-11 tredje ledd)) Se nærmere informasjon om dette i punkt 11.9.

Ved anskaffelser etter forskriftens del III stiller dette seg annerledes, jf. punkt 22.5.

11.5.5 Støtte fra andre virksomheter

Leverandører har mulighet til å støtte seg på andre virksomheters kvalifikasjoner for å oppfylle kvalifikasjonskrav. Muligheten er ikke uttrykkelig inntatt i forskriften del II, men det er lagt til grunn i KOFA-praksis at denne muligheten eksisterer også etter del II. Denne tilnærmingen er også støttet opp om av flertallet i Forenklingsutvalget.((29^NOU 2014: 4 punkt 7.2)) For anskaffelser etter del II er det sentrale at leverandøren må kunne vise at den faktisk rår over den støttende virksomhetens kvalifikasjoner. Dette kan dokumenteres gjennom for eksempel støtteerklæringer.((30^Lagmannsretten har lagt til grunn at regelen om forpliktelseserklæring ikke gjelder tilsvarende for del II. I LB-2014-58107 konkluderte retten med at oppdragsgiver ikke gjorde en feil ved å la en leverandør kvalifisere seg ved hjelp av støtte fra en annen virksomhet, selv om det ikke var dokumentert at oppdragsgiver rådet over disse ressursene.))

Muligheten for støtte fra andre virksomheter er omtalt nærmere i punkt 22.5.

11.6 Reserverte kontrakter

Forskriften § 8-8 åpner for at oppdragsgiver kan reservere retten til å delta i konkurransen for bestemte virksomheter på nærmere angitte vilkår. Reglene om reserverte kontrakter er like i forskriftens del II og del III. Det vises derfor til veiledningen om reserverte kontrakter i kapittel 23.

11.7 Utvelgelse av leverandører

I anskaffelsesprosedyren begrenset tilbudskonkurranse har oppdragsgiver muligheten til å fastsette at bare et begrenset antall tilbydere kan gi tilbud i konkurransen.((31^Jf. § 8-9)) Oppdragsgiver kan da foreta en utvelgelse blant leverandørene som oppfyller kvalifikasjonskravene. Det er bare de utvalgte leverandørene som får delta i tilbudsfasen. Dersom oppdragsgiver angir en nedre eller øvre grense for antall tilbydere i konkurransen, skal dette angis i anskaffelsesdokumentene. Videre skal kriteriene for utvelgelse av leverandørene være objektive og ikke-diskriminerende, og kriteriene skal også angis i anskaffelsesdokumentene.((32^Jf. § 8-9 andre ledd))

Oppdragsgiver plikter å velge ut et antall deltakere som sikrer reell konkurranse.((33^Jf. § 8-9 tredje ledd)) Ved anskaffelser etter forskriften del II skal oppdragsgiver ikke velge ut færre enn tre leverandører.

Reglene om utvelgelse av leverandører i forskriften del II og del III er tilnærmet like. Det vises derfor til veiledningen om reglene om utvelgelse av leverandører i kapittel 24.

11.8 Egenerklæring

Oppdragsgiver kan kreve at leverandørene benytter seg av en egenerklæring som foreløpig dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene, fravær av avvisningsgrunner og oppfyllelse av eventuelle utvelgelseskriterier.((34^Jf. § 8-10 første ledd)) Egenerklæringen skal leveres sammen med forespørselen om å delta i konkurransen eller sammen med tilbudet.

Oppdragsgiver kan utarbeide et eget egenerklæringsskjema eller bruke det europeiske egenerklæringsskjemaet (se nærmere omtale av det europeiske egenerklæringsskjemaet i kapittel 25).

Bruk av egenerklæring kan lette arbeidsbyrden for både oppdragsgiver og leverandørene.

Av forskriftens § 8-10 andre ledd følger det at oppdragsgiver før tildeling av kontrakten skal kreve at den valgte leverandøren straks leverer oppdaterte dokumentasjonsbevis.((35^Se KOFA-sak 2019/342 hvor oppdragsgiver hadde stilt krav om at dokumentasjon av kvalifikasjonskravet skulle leveres før signering av kontrakt, og dokumentasjon ble levert etter kontrakten var tildelt. KOFA kom til at dette var i strid med § 8-10.)) Dette gjelder kun den valgte leverandøren.

Egenerklæringen kan også brukes som endelig dokumentasjonsbevis, dersom dette er angitt i anskaffelsesdokumentene.((36^Jf. § 8-10 tredje ledd))

11.9 Tildelingskriterier

Tildelingskriterier er konkurransekriteriene som oppdragsgiver skal vurdere tilbudene etter. Tilbudene fra de kvalifiserte leverandørene evalueres opp mot tildelingskriteriene, og tilbudet som samlet sett scorer best vinner konkurransen. Tildelingskriteriene skal være objektive og saklige og i samsvar med de grunnleggende prinsippene. Kravene til tildelingskriterier i forskriften del II følger av bestemmelsen i § 8-11.

Tildelingskriteriene skal angis på en klar og tydelig måte i anskaffelsesdokumentene, slik at det er forutberegnelig for leverandørene hva oppdragsgiver vil vektlegge ved valget av tilbud. Samtidig må kriteriene ikke utformes på en slik måte at de er egnet til å favorisere en eller flere bestemte leverandører. 

Oppdragsgiver skal bruke objektive tildelingskriterier som skal angis i prioritert rekkefølge.((37^Jf. § 8-11 første ledd)) Objektive kriterier må forstås som kriterier som dekker oppdragsgivers behov på en objektiv og ikke-diskriminerende måte, basert på oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Plikten til å angi kriteriene i prioritert rekkefølge betyr at oppdragsgiver forut for konkurransen må ta stilling til rangeringen av tildelingskriteriene og angi denne i anskaffelsesdokumentene. Det er ikke nødvendig å angi tildelingskriterienes relative vekt.

Tildelingskriteriene må ha tilknytning til leveransen. Slike kriterier kan for eksempel være pris, kvalitet, miljø, sosiale hensyn og innovasjon. Tildelingskriteriene skal ikke være så skjønnspregede at de gir oppdragsgiver en ubegrenset valgfrihet.((38^Jf. § 8-11 andre ledd))

Det følger av § 8-11 tredje ledd at oppdragsgiver kan bruke det samme vurderingstemaet både som kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium. Det vil si at det som utgangspunkt er lov for oppdragsgiver å benytte samme vurderingstema to ganger. For eksempel kan den utførende leverandørens erfaring og kompetanse stilles både som et kvalifikasjonskrav og vektlegges som et tildelingskriterium. Det er likevel en forutsetning at vurderingen har nødvendig tilknytning til leveransen. Det betyr at kriteriene må ha betydning for den konkrete leveransen som etterspørres i anskaffelsen. For eksempel vil et krav om kjønnsbalanse i selskapets styre anses å ha manglende tilknytning.((39^Se KOFA-sak 2010/134, hvor et slikt kriterium ble ansett som et brudd på forskriften)) Best mulig kjønnsbalanse hos den utførende bemanningen i en tjenesteanskaffelse kan derimot være et tillatt kriterium.

Det følger av § 8-11 fjerde ledd at oppdragsgiver skal angi krav til dokumentasjon for hvert tildelingskriterium.

11.10 Kontraktsvilkår

Det følger av anskaffelsesforskriften § 8-12 at oppdragsgiver kan fastsette kontraktsvilkår, for eksempel om økonomi, innovasjon, miljø, sysselsetting og sosiale hensyn. Kontraktsvilkårene må imidlertid ha tilknytning til leveransen og fremgå av anskaffelsesdokumentene. Videre følger det av bestemmelsen at dersom det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder, skal oppdragsgiver som hovedregel bruke disse. I bestemmelsens andre ledd omtales endringsklausuler.

Anskaffelsesforskriften § 8-12 i forskriftens del II, tilsvarer anskaffelsesforskriften § 19-1 i forskriftens del III. Det vises derfor til veiledningens kapitler som behandler anskaffelsesforskriften del III, henholdsvis kapittel 27 om kontraktsvilkår og kapittel 41.2.1 om endringsklausuler.  

11.11 Begrensning av antallet ledd i leverandørkjeden

I anskaffelsesforskriften er det innført regler om å begrense antallet ledd i leverandørkjeden i bransjer der det er særlige utfordringer med arbeidslivskriminalitet. En begrensning i antall ledd vil kunne gjøre det lettere å føre kontroll og ha kommunikasjon med de enkelte ledd i kjeden. Formålet med bestemmelsen er at det skal være et nyttig virkemiddel i arbeidet med å motvirke arbeidslivskriminalitet.

Etter § 8-13 skal oppdragsgiver stille krav om at leverandørene maksimalt kan ha to ledd i leverandørkjeden under seg når leverandøren skal utføre bygge- og anleggsarbeider. Dette innebærer at oppdragsgiver skal stille krav om maksimalt tre ledd i leverandørkjeden. Det vil si en hovedleverandør med maksimalt to ledd under seg.

Bestemmelsen åpner for at oppdragsgiver kan godta flere ledd i leverandørkjeden hvis det er nødvendig for å sikre tilstrekkelig konkurranse eller for å få gjennomført en kontrakt.

Reglene om begrensing av antallet ledd i leverandørkjeden er like både i forskriften del II og del III. Det vises derfor til veiledningen kapittel 29 om de tilsvarende reglene i forskriften del III, samt veiledning på anskaffelser.no.

11.12 Frister

11.12.1 Frister for mottak av forespørsler om å delta i konkurransen og tilbud

Det er ikke fastsatt noen minimumsfrister i forskriftens del II for mottak av forespørsler om å delta i konkurransen eller mottak av tilbud. Hovedregelen om fastsettelse av frister er nedfelt i § 8-14, hvor det fremgår at oppdragsgiver skal ta hensyn til kontraktens kompleksitet og tiden det tar for leverandørene å utarbeide forespørsler og tilbud.

Hvor lang fristen bør være vil bero på en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Det må blant annet tas hensyn til at de grunnleggende kravene prinsippene. I tråd med forholdsmessighetsprinsippet bør fristen være lenger jo mer omfattende og kompleks anskaffelsen er.

Nedenfor følger noen momenter oppdragsgiver bør ta hensyn til ved fastsettelsen av frister:((40^Listen er ikke uttømmende.))

• anskaffelsens art, størrelse og kompleksitet

Tilbudsfristen kan være kortere dersom det skal anskaffes «hyllevarer» enn ved mer komplekse anskaffelser, som for eksempel store bygg- og anleggsarbeider og kompliserte IKT-kontrakter, der leverandørene har behov for å gjøre grundigere undersøkelser for å kunne utarbeide et tilbud.

• hvor omfattende tilbud eller forespørsel som skal leveres

Det har betydning for fristens lengde hvor omfattende krav som stilles til utformingen av forespørselen om å delta i konkurransen eller tilbudet i konkurransegrunnlaget, og hvor omfattende dokumentasjon som kreves fremlagt.

• særlige forhold som tilsier at det er behov for en rask gjennomføring av anskaffelsen

Det kan være adgang til å fastsette kortere frister dersom det foreligger særlige forhold utenfor oppdragsgivers kontroll, som medfører behov for en rask gjennomføring av anskaffelsen. Dersom årsaken til at det haster skyldes oppdragsgivers dårlige planlegging, kan ikke dette begrunne at det settes en kort frist.

• hvor mange virkedager fristen vil gi

Dersom fristen settes i en periode med mange helligdager/fridager, som jul, påske eller sommerferien, bør oppdragsgiver sette en lenger frist enn om den løper i en periode hvor det ikke er noen helligdager.

11.12.2 Frist for begjæring om midlertidig forføyning

I en begrenset tilbudskonkurranse kan oppdragsgiver fastsette en frist for når en begjæring om midlertidig forføyning mot oppdragsgivers beslutning om å avvise en forespørsel om å delta i konkurransen eller ikke velge ut en leverandør, må settes frem for tingretten.((41^Jf. § 8-16 første ledd))

Fristen skal være minst 15 dager regnet fra dagen etter at oppdragsgiver sendte meddelelse.((42^Jf. § 8-16 andre ledd))

Det er opp til oppdragsgiver å vurdere om det er hensiktsmessig å sette en slik frist for midlertidig forføyning i den spesifikke anskaffelsen. Oppdragsgiver må veie sikkerheten en slik frist gir mot eventuelle forsinkelser dette kan føre til.

Reglene om frist for begjæring om midlertidig forføyning er like de tilsvarende reglene i forskriftens del III. Det er gitt nærmere veiledning til disse reglene i punkt 45.6.1.

11.12.3 Når kan fristene forkortes?

I noen tilfeller vil det være mulig for oppdragsgiver å gjennomføre en anskaffelse med kortere frister enn det som kreves etter kapittel 8. I § 5-2 første ledd oppstilles det flere unntak fra forskriftens del II, herunder unntak fra både kunngjøring og reglene om å oppstille frister. Unntaket i § 5-2 første ledd bokstav c omtales gjerne som hasteprosedyre, og er et snevert unntak. Se nærmere omtale om dette i punkt 10.2.3.

11.13 Kunngjøring

11.13.1 Innledning

Kunngjøring regnes som et av de viktigste virkemidlene for å sikre at oppdragsgiver opptrer i samsvar med de grunnleggende prinsippene om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Ved å kunngjøre anskaffelsene har oppdragsgiver mulighet til å nå ut til et stort marked. Markedet vil kunne respondere og alle interesserte leverandører vil kunne inngi tilbud. Dette vil kunne gi oppdragsgiver flere valgmuligheter når det kommer til pris og kvalitet. Den enkelte leverandør vil også være klar over at alle konkurrenter kan inngi tilbud, og dermed tilstrebe å gi det beste tilbudet.

Kunngjøringen skal inneholde tilstrekkelige opplysninger til at potensielle leverandører kan få et inntrykk av anskaffelsens karakter og omfang og ut fra dette vurdere om de vil delta i konkurransen.

Kunngjøringen skal utarbeides digitalt. Disse skjemaene er fastsatt av Nærings- og fiskeridepartementet.

Det er gitt nærmere veiledning om kunngjøring i punkt 32.2 og om bruk av CPV-kode i punkt 32.3.

11.13.2 Når er det kunngjøringsplikt etter del II?

Hovedregelen er at anskaffelser som har en anslått verdi over den nasjonale terskelverdien skal kunngjøres på Doffin. Dette gjelder anskaffelser av varer, tjenester (inkludert særlige tjenester), bygge- og anleggsarbeid, samt plan- og designkonkurranser.

En oversikt over hvilke kunngjøringsskjemaer som skal brukes finnes i tabellen nedenfor i punkt 11.13.5.

Etter § 8-17 skal konkurransen kunngjøres på norsk i Doffin slik at selve kunngjøringsskjemaet sendes til Doffin.

11.13.3 Anskaffelser av særlige tjenester

Ved anskaffelser av særlige tjenester må oppdragsgiver være oppmerksom på at kunngjøringsreglene i forskriften del III skal følges, dersom verdien på anskaffelsen overstiger EØS-terskelverdien for særlige tjenester.((43^Jf. § 8-17 fjerde ledd))((44^Se oversikt over gjeldende terskelverdier for offentlige anskaffelser.)) Dette gjelder også reglene om intensjonskunngjøring og kontraktinngåelse.((45^Jf. §§ 8-18 andre setning og 8-19))

Dette innebærer at ved kunngjøring av særlige tjenester skal det brukes forskjellige kunngjøringsskjemaer for henholdsvis kunngjøring over nasjonal terskelverdi, men som ikke overstiger EØS-terskelverdiene (kunngjøring i Doffin) og over EØS-terskelverdi (kunngjøring i Doffin og TED).

Ved kunngjøring av anskaffelser av særlige tjenester over EØS-terskelverdi må oppdragsgiver være oppmerksom på at fritekstfeltet i kunngjøringsskjemaets punkt IV.1.11 («Hovedelementene i tildelingsprosedyren») må fylles ut. Her kan oppdragsgiver fylle ut om oppdragsgiver skal bruke en åpen eller begrenset tilbudskonkurranse.

11.13.4 Hva er en ulovlig direkte anskaffelse?

Med ulovlig direkte anskaffelse menes en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt etter regelverket. Begrepet er dermed knyttet opp til brudd på kunngjøringsplikten. Dette regnes som et særlig grovt brudd på regelverket siden det unndrar kontrakten fra åpen konkurranse.

Se punktene 32.4.1 og 45.3.2.3 for nærmere omtale av dette temaet.

11.13.5 Oversikt over kunngjøringstyper for del II

Tabellen nedenfor viser hvilke kunngjøringer oppdragsgiver skal benytte ved kunngjøringer etter forskriften del II.

11.13.5.1 Alminnelig kunngjøring av konkurranse

Alminnelig kunngjøring av konkurranse er den vanligste kunngjøringstypen for del II- anskaffelser. Ved inngåelse av kontrakter om særlige tjenester som overstiger EØS-terskelverdien gjelder i tillegg reglene i § 21-1.

11.13.5.2 Forhåndskunngjøring

Oppdragsgiver har muligheten til å kunngjøre konkurranse ved bruk av en forhåndskunngjøring.((48^Jf. § 8-17 første ledd bokstav b))

Kunngjøringen skal angi at kontrakten vil bli inngått uten annen kunngjøring av konkurransen, og at interesserte leverandører inviteres til å melde sin interesse.((49^Jf. § 8-17 tredje ledd)) Når den konkrete anskaffelsesprosedyren iverksettes skal oppdragsgiver skriftlig og samtidig invitere leverandørene som har meldt sin interesse, til å bekrefte interessen. For nærmere omtale om bruken av forhåndskunngjøring vises til punkt 32.6.2.

11.13.5.3 Intensjonskunngjøring

Bestemmelsen om intensjonskunngjøring er å finne i § 8-18. Ved inngåelse av kontrakter om særlige tjenester som overstiger EØS-terskelverdien gjelder i tillegg § 21-1.

Dersom oppdragsgiver mener å ha hjemmel til å inngå en kontrakt direkte, uten å kunngjøre konkurransen i samsvar med kunngjøringsreglene, kan oppdragsgiver etter at valget av leverandør er besluttet, kunngjøre at kontrakten vil bli inngått ved en intensjonskunngjøring.

Formålet med en intensjonskunngjøring er å gi oppdragsgiver muligheten til å informere markedet om sin intensjon om å inngå en kontrakt. En slik kunngjøring gir de som mener at oppdragsgiver ikke har hjemmel til å inngå kontrakt direkte, en mulighet til å gripe inn i prosessen. Det kan for eksempel skje ved å stille spørsmål til oppdragsgiver om den planlagte kontraktsinngåelsen, eller ta rettslige skritt etter anskaffelsesloven.

For anskaffelser etter forskriften del II vil det være relevant å publisere en intensjonskunngjøring dersom oppdragsgiver mener at kontrakten er unntatt etter § 5-2.

Det vil også være relevant å intensjonskunngjøre dersom oppdragsgiver mener at anskaffelsen ligger utenfor virkeområdet til anskaffelsesregelverket, for eksempel fordi kontrakten gjelder samarbeid i offentlig sektor etter forskriftens kapittel 3 eller fordi en av unntaksbestemmelsene i forskriftens kapittel 2 kommer til anvendelse.

For nærmere omtale om bruken av intensjonskunngjøring og de rettslige virkningene av å publisere en intensjonskunngjøring, inkludert oppdragsgivers aktsomhetskrav, se punkt 32.6.7.

11.13.5.4 Endringskunngjøring

Oppdragsgiver har mulighet til å kunngjøre endringer i en allerede publisert kunngjøring eller komme med tilleggsinformasjon gjennom en endringskunngjøring. Regelverket inneholder ikke bestemmelser som regulerer bruk av denne kunngjøringstypen. Selve kunngjøringsskjemaet inneholder en påminnelse til oppdragsgiver om at dersom rettelser eller endringer i kunngjøringen medfører betydelige endringer i konkurransevilkårene, er det nødvendig å forlenge tidsfristene eller lyse ut konkurransen på nytt.

Fotnoter

¹Jf. § 4-2 bokstav a

²Jf. § 4-2 bokstav b

³Jf. § 8-4 første ledd, jf. andre ledd

⁴Jf. § 8-4 andre ledd

⁵Jf. § 8-4 andre ledd

⁶Jf. § 9-3 tredje ledd

⁷Jf. § 11-1

⁸Jf. § 8-12 første ledd, siste setning

⁹Jf. § 8-12 bokstav a

¹⁰Forskrift 8. februar 2008 nr. 112 om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter (forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter

¹¹Forskrift 8. februar 2008 nr. 112 om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter (forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter

¹²Forskrift 17. desember 2016 nr. 1708 om plikt til å stille krav om bruk av lærlinger i offentlige kontrakter (forskrift om plikt til bruk av lærlinger i offentlige kontrakter). Forskriften får anvendelse på tildeling av tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter som overstiger 1,3 million kroner ekskl. mva. for statlige myndigheter og 2 millioner kroner ekskl. mva. for andre oppdragsgivere.

¹³Jf. § 8-14

¹⁴Jf. § 8-4 fjerde ledd

¹⁵Se KOFA-sak 2011/242 avsnitt 44.

¹⁶Se NOU 2014: 4 pkt. 19.5.2.

¹⁷Se NOU 2014: 4 pkt. 19.5.1.

¹⁸Se NOU 2014: 4 pkt. 25.4.5.2.

¹⁹Se NOU 2014: 4 pkt. 19.5.1.

²⁰Jf. § 8-5 første ledd

²¹Jf. § 8-5 andre ledd

²²Jf. § 8-6

²³Som angitt i § 15-3

²⁴Jf. § 8-7 tredje ledd

²⁵Merk at denne saken gjaldt en anskaffelse av formidling av helsepersonell, som er en særlig tjeneste. Verdien på kontrakten var derfor høyere enn andre tjenestekontrakter som reguleres av del II, noe som må tas med i vurderingen av sakens overføringsverdi til andre anskaffelser etter del II.

²⁶Jf. LG-2016-13394

²⁷Jf. § 8-7 tredje ledd

²⁸Jf. § 8-11 tredje ledd

²⁹NOU 2014: 4 punkt 7.2

³⁰Lagmannsretten har lagt til grunn at regelen om forpliktelseserklæring ikke gjelder tilsvarende for del II. I LB-2014-58107 konkluderte retten med at oppdragsgiver ikke gjorde en feil ved å la en leverandør kvalifisere seg ved hjelp av støtte fra en annen virksomhet, selv om det ikke var dokumentert at oppdragsgiver rådet over disse ressursene.

³¹Jf. § 8-9

³²Jf. § 8-9 andre ledd

³³Jf. § 8-9 tredje ledd

³⁴Jf. § 8-10 første ledd

³⁵Se KOFA-sak 2019/342 hvor oppdragsgiver hadde stilt krav om at dokumentasjon av kvalifikasjonskravet skulle leveres før signering av kontrakt, og dokumentasjon ble levert etter kontrakten var tildelt. KOFA kom til at dette var i strid med § 8-10.

³⁶Jf. § 8-10 tredje ledd

³⁷Jf. § 8-11 første ledd

³⁸Jf. § 8-11 andre ledd

³⁹Se KOFA-sak 2010/134, hvor et slikt kriterium ble ansett som et brudd på forskriften

⁴⁰Listen er ikke uttømmende.

⁴¹Jf. § 8-16 første ledd

⁴²Jf. § 8-16 andre ledd

⁴³Jf. § 8-17 fjerde ledd

⁴⁴Se oversikt over gjeldende terskelverdier for offentlige anskaffelser.

⁴⁵Jf. §§ 8-18 andre setning og 8-19

⁴⁶ Samme skjema benyttes for begge kunngjøringstypene

⁴⁷ Kunngjøringsplikt i Doffin/TED, anskaffelsesprosedyren skal følge reglene i forskriften del II

⁴⁸Jf. § 8-17 første ledd bokstav b

⁴⁹Jf. § 8-17 tredje ledd