12.1 Anskaffelsesprosedyrer i del II

12.1.1 Prosedyrene åpen og begrenset tilbudskonkurranse

Ved anskaffelser etter forskriftens del II kan oppdragsgiver etter § 8-3 bruke prosedyrene åpen eller begrenset tilbudskonkurranse. Begge prosedyrene tillater at oppdragsgiver har dialog med leverandørene etter tilbudsfristens utløp. Begrepet dialog omfatter all kommunikasjon mellom oppdragsgiver og leverandørene, det vil si alt fra avklaringer av uklarheter eller retting av avvik til forhandlinger.

Ved en åpen tilbudskonkurranse kan alle interesserte leverandører gi tilbud. En åpen tilbudskonkurranse er en ett-trinns prosedyre. Det innebærer at oppdragsgiver må vurdere og evaluere alle tilbudene som kommer inn.

Ved begrenset tilbudskonkurranse kan alle interesserte leverandører levere forespørsel om å delta i konkurransen. En begrenset tilbudskonkurranse er en to-trinns prosedyre. Oppdragsgiver skal først foreta en prekvalifisering, hvor oppdragsgiver på bakgrunn av de innkomne forespørslene om deltakelse, vurderer om leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene. Bare de leverandørene som oppfyller kravene og deretter blir invitert av oppdragsgiver til å delta i konkurransen kan gi tilbud.

Regler for utvelgelsen av leverandørene i en begrenset tilbudskonkurranse følger av forskriften § 8-9. Se mer om dette i veilederens punkt 11.7.

12.1.2 På hvilket tidspunkt må oppdragsgiver beslutte om han skal ha dialog med leverandørene

Etter prosedyrereglene kan oppdragsgivers valg om å gjennomføre dialog eller ikke, utsettes til etter at tilbudsfristen har løpt ut.((1^Jf. § 9-2 tredje ledd)) Ofte vil det først være på dette tidspunktet at oppdragsgiver har grunnlag for å vurdere hvilket behov han har for å ha dialog med leverandørene.

12.1.3 Planleggingen av dialogen

Oppdragsgivers valg om å gjennomføre dialog kan utsettes til etter at tilbudsfristen har løpt ut. Oppdragsgiver skal av hensyn til prinsippet om forutberegnelighet gi opplysninger i anskaffelsesdokumentene om han planlegger å ha dialog eller om han ikke planlegger å ha dialog.((2^Jf. § 9-3 tredje ledd))

12.1.3.1 Oppdragsgiver planlegger å ha dialog

Dersom oppdragsgiver planlegger å ha dialog skal oppdragsgiver angi dette i anskaffelsesdokumentene.((3^Jf. § 9-3 første ledd)) Det er viktig for leverandørene å vite om det blir dialog og eventuelt hvor omfattende og tidkrevende denne vil bli. Oppdragsgiver må derfor opplyse om han kun planlegger dialog i form av avklaring av uklarheter/retting av avvik, eller om han vil gjennomføre forhandlinger.

Dersom oppdragsgiver planlegger dialog i form av forhandlinger skal oppdragsgiver, så vidt mulig, også beskrive hvordan dialogen vil bli gjennomført. Oppdragsgiver skal eksempelvis gi informasjon om tentativ tidsplan, hvor mange runder med forhandlinger som er planlagt, eventuelle grenser for hvor mange leverandører det vil forhandles med osv.

Oppdragsgiver er kun forpliktet til å opplyse om hvordan dialogen skal gjennomføres dersom dette er bestemt på forhånd.

12.1.3.2 Oppdragsgiver planlegger å ikke ha dialog

Dersom oppdragsgiver planlegger å ikke ha dialog skal han angi dette i anskaffelsesdokumentene. Det er kun dersom oppdragsgiver planlegger å ikke ha noen form for dialog, altså verken avklaringer/rettinger eller forhandlinger, at han skal angi at han ikke har planlagt dialog.

I praksis er det sjelden slik at ingen av de innkomne tilbudene i en konkurranse inneholder uklarheter og/eller avvik. Oppdragsgiver bør derfor i planleggingen av de fleste anskaffelser ta høyde for at det vil være behov for å foreta avklaringer og/eller rettinger.

12.1.3.3 Hvilken adgang har oppdragsgiver til å fravike det oppdragsgiver har planlagt?

Oppdragsgiver har alltid en mulighet til å ombestemme seg og fravike det han har planlagt. Dette er i tråd med hovedregelen om at oppdragsgiver først må bestemme seg for om han skal ha dialog eller ikke, etter tilbudsfristens utløp. Dette innebærer at så lenge det fremgår at det er snakk om planer fra oppdragsgiver sin side, så er det ikke nødvendig for oppdragsgiver å legge inn forbehold om at han kan ombestemme seg.

KOFA-praksis trekker i samme retning, ved nemndas formulering om at «det klare utgangspunktet er at oppdragsgiver ikke blir bundet av hva han «planlegger». Oppdragsgiver «plikter kun å angi hva han «planlegger» å gjøre, og har som hovedregel rett til å ombestemme seg».((4^KOFA-sak 2019/670 avsnitt 29, jf. KOFA-sak 2017/30 avsnitt 25))

Dersom oppdragsgiver fraviker opplysningene i anskaffelsesdokumentene om den planlagte dialogen, skal begrunnelse for dette inkluderes i.((5^Jf. § 10-5 andre ledd bokstav h)) Typiske tilfeller hvor oppdragsgiver fraviker det planlagte kan være:

• Oppdragsgiver har angitt i anskaffelsesdokumentene at han har planlagt å ha dialog, men velger etter tilbudsfristens utløp å ikke ha dialog likevel.
• Oppdragsgiver har angitt i anskaffelsesdokumentene at han planlegger å ikke ha dialog, men velger etter tilbudsfristens utløp likevel å ha dette.
• Oppdragsgiver har angitt at planlagt dialog skal gjennomføres på en viss måte, men velger å gjennomføre dialogen på en annen måte enn beskrevet. Dialogen blir eksempelvis mindre eller større i omfang, med færre eller flere tilbydere eller i færre eller flere faser enn det oppdragsgiver har planlagt.

12.1.4 Oppdragsgiver fraskriver seg muligheten til dialog

En oppdragsgiver som ønsker å fraskrive seg adgangen til dialog allerede i anskaffelsesdokumentene, har mulighet til dette. Oppdragsgiver har ingen plikt til å utsette valget til etter tilbudsfristens utløp. Angivelser som tydelig fastsetter at oppdragsgiver ikke vil ha dialog, i den ene eller andre form, binder oppdragsgiver fordi han ved en slik angivelse går lenger enn å angi «planene» sine. Forutberegnelighetsprinsippet vil her medføre at oppdragsgiver ikke har mulighet til å ombestemme seg.

Oppdragsgiver kan fraskrive seg retten til all type dialog eller bare visse typer dialog som for eksempel forhandlinger.

For å begrense adgangen til å ha dialog etter tilbudsfristens utløp, må oppdragsgiver innta utvetydige formuleringer om dette i anskaffelsesdokumentene. Kun der oppdragsgiver tydelig har angitt at han fraskriver seg muligheten til dialog, mister han muligheten til å ombestemme seg etter tilbudsfristens utløp. Oppdragsgiver må derfor være bevisst på hvilke formuleringer som inntas i anskaffelsesdokumentene.

Det vil etter DFØ sin vurdering ikke være lurt å fraskrive seg adgangen til dialog i form av rettinger og avklaringer i en konkurranse.((6^Departementet ga utrykk for tilsvarende vurdering i tidligere veiledningstekst.)) Oppdragsgiver bør også tenke seg nøye om før han eventuelt fraskriver seg adgangen til dialog i form av forhandlinger. Oppdragsgiver bør i så fall være overbevist om at han ikke vil ha behov for å forhandle med leverandørene. Det kan for eksempel være aktuelt ved kjøp av standardiserte hyllevarer i rene priskonkurranser.

12.1.5 Dialog om kvalifikasjonskrav

Et spørsmål som kan oppstå er om det etter tilbudsfristen er adgang til å endre og supplere tilbudet gjennom dialog, for å oppfylle kvalifikasjonskravene.

Det følger av anskaffelsesforskriften § 9-3 første ledd at dialogen kan gjelde alle sider av tilbudene og andre mottatte dokumenter eller opplysninger og kan blant annet omfatte avklaringer og forhandlinger. Ordlyden åpner for at oppdragsgiver kan gå i dialog med leverandørene om dokumentasjonen som er levert for å vise oppfyllelse av kvalifikasjonskravene.((7^KOFA-sak 2020/515 avsnitt 35)) Hvorvidt ordlyden «alle sider ved tilbudene» også åpner for dialog om et kvalifikasjonskrav for å avhjelpe at et kvalifikasjonskrav ikke var oppfylt på tilbudstidspunktet, fremgår ikke klart av ordlyden.

Praksis fra domstolen og KOFA taler for at det ikke er adgang til å endre og supplere tilbudet gjennom dialog for å oppfylle kvalifikasjonskravene etter tilbudsfristen.

12.1.6 Gjennomføringen av dialogen

12.1.6.1 Innledning

Oppdragsgiver kan ha dialog både i en åpen og en begrenset tilbudskonkurranse. I en begrenset tilbudskonkurranse gjelder dette både i kvalifikasjons- og tildelingsfasen.

Gjennomføringen av dialogen må ta utgangspunkt i de planene som er angitt i anskaffelsesdokumentene. Etter tilbudsfristens utløp må oppdragsgiver gå gjennom tilbudene for å se om det er noen grunn til å gjennomføre dialogen på annen måte enn angitt i anskaffelsesdokumentene. Det er først på dette tidspunktet at oppdragsgivers endelige valg om hvordan dialogen skal gjennomføres må tas. Oppdragsgiver står som utgangspunkt fritt til å velge hva han vil ha dialog om, hvor mange leverandører han vil ha dialog med og hvordan dialogen skal gjennomføres etter tilbudsfristens utløp. De eventuelle begrensninger som kan gjøres i dette utgangspunktet følger av de grunnleggende prinsippene, særlig prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling.

Når det gjelder forutberegnelighetsprinsippet kan oppdragsgivers handlingsrom være begrenset av hva han har angitt i anskaffelsesdokumentene. Eksempelvis dersom oppdragsgiver utvetydig har fraskrevet seg muligheten til å ha dialog, jf. punkt 12.1.4. Oppdragsgiver kan ikke senere gå bort fra dette uten å bryte prinsippet.

Når det gjelder likebehandlingsprinsippet setter dette visse krav til hvordan dialogen kan gjennomføres. Oppdragsgiver kan i gjennomføringen av dialogen ikke forskjellsbehandle leverandørene, med mindre det foreligger forhold som gjør at han kan gi en saklig begrunnelse for det. Kravene til oppdragsgivers handlemåte vil for det første avhenge av hva oppdragsgiver velger å ha dialog om, for eksempel om han har dialog kun for å avklare uklarheter/rette avvik eller dialog om tilbudets innhold (forhandlinger). For det andre vil kravene avhenge av hvorvidt oppdragsgiver velger å ha dialog med samtlige leverandører eller ønsker å rangere tilbudene og dermed kun velge ut noen til videre dialog.

12.1.6.2 Hva kan oppdragsgiver ha dialog om?

Oppdragsgiver kan ha dialog med leverandørene om alle sider ved tilbudet og andre mottatte dokumenter eller opplysninger.((9^Jf. § 9-3 første ledd)) Dialogen kan gjelde alt fra avklaringer av uklarheter og retting av avvik, til enkle eller mer omfattende forhandlinger med en eller flere leverandører. Dialogen kan også benyttes til å få ettersendt dokumenter og lignende.

En uklarhet vil typisk være en opplysning som er vanskelig å forstå, ikke gir tilstrekkelig informasjon eller som kan tolkes på flere ulike måter.

Begrepet avvik dekker både de situasjoner hvor tilbudet innholdsmessig ikke er i overensstemmelse med anskaffelsesdokumentene og de situasjoner hvor leverandøren i sitt tilbud har tatt forbehold som ikke stemmer med kravene i disse.

Forhandlinger skal legge til rette for forbedringer av tilbudene og betingelsene for dette. Formålet med forhandlingene vil være å få gode og tilpassede tilbud for oppdragsgivers behov.

12.1.6.3 Hvordan skal de ulike typene dialog gjennomføres?

12.1.6.3.1 Dialog kun for å foreta avklaringer av tilbud med uklarheter/rette avvik

Oppdragsgiver har anledning til å velge ut en eller flere av leverandørene til dialog, men utvelgelsen må skje «i samsvar med likebehandlingsprinsippet».((10^Jf. § 9-3 andre ledd))

Oppdragsgiver kan velge å gå i dialog med alle tilbudene som inneholder uklarheter eller avvik. Oppdragsgiver kan også velge å gå i dialog med kun de tilbudene som inneholder uklarheter eller kun de tilbudene som inneholder avvik. Det kan derimot være vanskelig å skille mellom hva som er en uklarhet og hva som er et avvik. Dersom oppdragsgiver er usikker på hva som utgjør et avvik og hva som utgjør en uklarhet bør han vurdere å gå i dialog med både tilbudene som inneholder avvik og tilbudene som inneholder uklarheter for å overholde likebehandlingsprinsippet.

Dersom oppdragsgiver kun velger å ha dialog om avklaringer av uklarheter og retting av avvik må oppdragsgiver i utgangspunktet holde seg til en dialog som kun omhandler dette. Ved uklarheter har oppdragsgiver da kun anledning til å henvende seg til leverandøren for å spørre hvordan tilbudet skal forstås. Ved avvik kan oppdragsgiver kun foreta en retting som medfører at tilbudet vil være i overenstemmelse med kravene i anskaffelsesdokumentene. I all hovedsak vil dette innebære at leverandøren fjerner avviket eller forbeholdet fra tilbudet.

Dersom det i dialogen åpnes for at leverandøren kan gi tilleggsopplysninger og komme med korrigeringer eller tilpasninger i tilbudet sitt utover uklarheten eller avviket, har dialogen gått over i forhandlinger. Oppdragsgiver har da ikke lenger muligheten til å begrense kretsen av leverandører han gjennomfører dialog med til kun de leverandørene som har levert tilbud med uklarheter eller avvik. Dersom likebehandlingsprinsippet skal overholdes må da også leverandørene som ikke hadde tilbud med uklarheter og/eller avvik få de samme mulighetene til å ha dialog i form av forhandlinger med oppdragsgiver.

Dialog kun for å avklare uklarheter

Dersom oppdragsgiver ønsker å gå i dialog med kun de leverandørene som har gitt tilbud med uklarheter, har han mulighet til dette. Selv om dialog ikke må gjelde alle tilbud, følger det av likebehandlingsprinsippet at dialogen må gjennomføres med alle leverandørene som har gitt tilbud som inneholder uklarheter. Oppdragsgiver må også sørge for at alle har like muligheter i den dialogen som gjennomføres.

At oppdragsgiver kun må gå i dialog med de leverandørene som har gitt tilbud med uklarheter gjelder selv om avklaringene kan medføre en endring i rangeringen av tilbudene, for eksempel der uklarheten gjelder et forhold som forstått på en måte medfører at leverandøren ville blitt rangert som nr. 5, mens forstått på en annen måte medfører at leverandøren ville blitt rangert som nr. 2.

Dersom oppdragsgiver velger å rangere tilbudene først og kun har dialog for å avklare uklarheter, må han respektere rangeringen av tilbudene. Likebehandlingsprinsippet innebærer at dersom oppdragsgiver kun velger å gå i dialog med noen av leverandørene om uklarheter, må han velge de tilbudene med uklarheter som er rangert best, der det er mulig å rangere tilbudene. Hvilke leverandører som kan utvelges til dialogen, vil dermed være ulikt avhengig av om tilbudene er rangert før eller etter at utvelgelsen skjer.

Dialog for å foreta retting av avvik

Dersom oppdragsgiver ønsker å gå i dialog kun med de tilbudene som inneholder avvik, har han anledning til dette. Avvikene kan både være av mindre og vesentlig karakter. Selv om oppdragsgiver i utgangspunktet skal avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene etter § 9-6, kan han utsette avgjørelsen om avvisning til etter at han har gjennomført dialog med leverandørene.((11^Jf. § 9-7 andre ledd)) Oppdragsgiver kan derfor gjennomføre dialog med leverandøren om det vesentlige avviket, og må kun avvise tilbud hvor man i dialogen ikke har lykkes med å rette opp i dette.

At oppdragsgiver kun må gå i dialog med de leverandørene som har inngitt tilbud med avvik endres ikke av at rettingen kan påvirke rangeringen av tilbudene. Dersom oppdragsgiver går i dialog for å rette avvik, må dialogen gjennomføres med alle leverandører som har levert tilbud som inneholder avvik. Oppdragsgiver må også sørge for at alle har like muligheter i den dialogen som gjennomføres.

Dersom oppdragsgiver har foretatt en rangering av tilbudene må ikke oppdragsgiver gjennomføre dialog om avvik med alle tilbud som inneholder avvik, men kan avgrense seg til de tilbudene med avvik som er rangert høyest, der det er mulig å rangere tilbudene.

Hvorvidt tilbudene er rangert eller ikke, har altså betydning for hvilke leverandører som kan velges ut til gjennomføring av dialog.

Praksis fra KOFA tyder på at selv om oppdragsgiver har inngått i dialog med leverandørene om retting av avvik, plikter ikke oppdragsgiver å fortsette dialogen til alle avvik hos den enkelte leverandør er rettet.((12^KOFA-sak 2020/528 avsnitt 39)) Likebehandlingsprinsippet må imidlertid overholdes.

12.1.6.3.2 Dialog om tilbudets innhold (forhandlinger)

Dersom oppdragsgiver velger å ha dialog i form av forhandlinger kan dialogen både inneholde avklaringer av uklarheter og avvik, ettersending av dokumentasjon og forhandlinger om alle sider ved tilbudene som for eksempel pris, kvaliteten på det som tilbys, leveringstid eller lignende.

Forhandlingene kan gjøres korte og enkle eller mer omfattende avhengig av anskaffelsens verdi, omfang, art og kompleksitet. Oppdragsgiver kan eksempelvis velge å gjennomføre ett eller flere forhandlingsmøter ansikt til ansikt, eller han kan velge å kun ha et kort nettmøte eller ta en telefon til leverandørene. Oppdragsgiver kan forhandle om hele tilbudet og betingelsene for dette eller konsentrere seg om kun utvalgte deler av tilbudet som han ønsker å få forbedret.

Dersom oppdragsgiver velger å gå i forhandlinger med samtlige leverandører trenger han ikke å rangere tilbudene før han gjennomfører dialog og han trenger ikke skille mellom hva som er dialog i form av avklaringer og hva som er dialog i form av forhandlinger. Både avklaringer og forhandlinger kan gjøres samlet i den dialogen som oppdragsgiver velger å gjennomføre med leverandørene.

Dersom oppdragsgiver kun vil forhandle med noen av leverandørene, må han foreta en utvelgelse på bakgrunn av en rangering av tilbudene slik de foreligger ved tilbudsfristens utløp. Utvelgelsen skal skje i henhold til de fastsatte tildelingskriteriene. Velger oppdragsgiver å gå i dialog med tre, fem eller ti leverandører, må han gå i dialog med de tre, fem eller ti leverandørene som har gitt det beste tilbudet etter rangeringen. Ønsker oppdragsgiver å ha dialog med kun én enkelt leverandør, må dette bli den leverandøren som har gitt det beste tilbudet i henhold til tildelingskriteriene. Dersom noen av tilbudene inneholder uklarheter eller avvik som gjør det vanskelig å rangere tilbudene må oppdragsgiver vurdere om disse kan prissettes og dermed rangeres.

Oppdragsgiver kan også velge å avklare uklarhetene og avvikene, før han foretar en rangering og utvelgelse av tilbudene han vil forhandle med. Dialogen må i så fall deles opp i to faser. I første fase foretas dialog i form av avklaringer og i andre fase gjennomføres forhandlinger. Det er viktig at oppdragsgiver i første fase kun holder seg til å avklare uklarhetene eller avvikene. Dersom oppdragsgiver begynner å forhandle om forhold som går ut over avviket og uklarheter vil dette være i strid med likebehandlingsprinsippet.

Leverandørene har ikke krav på å få endret andre forhold ved sitt tilbud enn de forholdene som oppdragsgiver har valgt å gå i dialog om. Dette følger av at leverandøren bærer risikoen for tilbudets innhold.((14^Jf. § 9-1 andre ledd))

Det følger av KOFA-praksis og forarbeider at oppdragsgiver i forhandlingene ikke har noen alminnelig veiledningsplikt overfor leverandørene.((15^KOFA-sak 2017/157 avsnitt 37 og NOU 2014: 4 kapittel 16.3.1.2))

12.1.6.4 Hvem kan oppdragsgiver ha dialog med?

Oppdragsgiver kan velge å ha dialog med en eller med flere leverandører.((16^Jf. § 9-3 andre ledd)) Oppdragsgiver kan velge å gå i dialog med samtlige leverandører som har levert tilbud og vil da ikke måtte foreta en utvelgelse. Dersom oppdragsgiver ikke vil gå i dialog med alle leverandører må han foreta en utvelgelse. Utvelgelsen må skje i tråd med likebehandlingsprinsippet slik at dersom oppdragsgiver velger å gå i dialog i med tre, fem eller ti leverandører, må han gå i dialog med de tre, fem eller ti leverandørene som har gitt det beste tilbudet etter rangeringen.

Oppdragsgiver har også muligheten til å starte dialogen med én eller flere leverandører, og så trekke inn flere leverandører senere dersom han ikke oppnår ønskede resultater med denne eller disse leverandørene. Omvendt har oppdragsgiver også mulighet til å starte forhandlingene med flere leverandør og så redusere antallet etter hvert.

12.1.6.5 Fortrolige opplysninger

Av forskriften § 9-3 femte ledd følger det at oppdragsgiver ikke skal gi de øvrige leverandørene tilgang på «løsninger eller andre fortrolige opplysninger» som en annen leverandør har gitt, med mindre leverandøren samtykker til dette.

12.1.7 Dialog etter tildelingsbeslutningen er truffet

Dersom oppdragsgiver skal foreta dialog med den valgte leverandøren etter at tildelingsbeslutningen er tatt, må det etter endt dialog foretas en ny evaluering hvor den valgte leverandørens rettede tilbud sammenliknes med tilbudet fra den eller de nærmeste konkurrentene, og evalueringen må være etterprøvbar.((17^LB-2019-145192)) Videre må de grunnleggende prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet overholdes.

I lagmannsrettssaken LB-2019-145192 ble konklusjonen at dialog med den valgte leverandøren etter tildelingsbeslutningen var truffet, var i strid med likebehandlingsprinsippet. Bakgrunnen for dette var at avviket hos den valgte leverandøren, som dialogen omhandlet, gjaldt et sentralt krav i konkurransen. Retten uttalte at «I mange tilfeller vil det [dialog med valgt tilbyder etter tildelingsbeslutning] være ubetenkelig i forhold til likebehandlingsprinsippet, men når avviket som skal rettes, er så sentralt som i dette tilfellet, vil det i ettertid være vanskelig å fastslå at tilbyderne ikke er blitt forskjellsbehandlet».

12.2 Avvisning

12.2.1 Avvisning på grunn av formalfeil

Reglene om avvisning på grunn av formalfeil i forskriften del II er helt like reglene i del III. Det vises derfor til veiledningen om disse reglene i punkt 36.2.

12.2.2 Avvisning på grunn av forhold ved leverandøren

12.2.2.1 Innledning

Anskaffelsesforskriften § 9-5 gjelder avvisningsgrunner knyttet til forhold ved leverandøren. I bestemmelsen finnes det både avvisningsgrunner som gir avvisningsplikt og avvisningsrett for oppdragsgiver.

Avvisning kan skje for handlinger eller unnlatelser som er foretatt både før og under konkurransen.((17^ Jf. § 9-5 femte ledd))

Det er videre angitt i § 9-5 sjette ledd at reglene om identifikasjon i § 24-3, utskiftning av leverandører i § 24-4, tiltak for å unngå avvisning i § 24-5, avvisningsperiode i § 24-6 og dokumentasjon for fravær av avvisningsgrunner i § 24-7 gjelder tilsvarende. Det vises derfor til veiledningen om disse reglene i punktene 36.4 til 36.8.

12.2.2.2 Obligatoriske avvisningsgrunner

Det følger av forskriften § 9-5 første ledd at oppdragsgiver skal avvise en leverandør i følgende tilfeller:

• leverandøren oppfyller ikke kvalifikasjonskravene
• det foreligger inhabilitet som oppdragsgiveren ikke kan avhjelpe med mindre inngripende tiltak
• leverandøren har deltatt i forberedelsen av konkurransen og med dette oppnådd en urimelig konkurransefordel som ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak. Før leverandøren avvises, skal oppdragsgiver gi ham mulighet til å sannsynliggjøre at deltakelsen i forberedelsene ikke medfører konkurransevridning.

Videre følger det av andre ledd at oppdragsgiver skal avvise en leverandør når oppdragsgiver er kjent med at leverandøren er rettskraftig dømt eller har vedtatt et forelegg for følgende straffbare forhold:

• deltakelse i en kriminell organisasjon
• korrupsjon
• bedrageri
• terrorhandlinger eller straffbare handlinger i forbindelse med terroraktivitet
• hvitvasking av penger eller finansiering av terrorisme
• barnearbeid og andre former for menneskehandel

Dersom avvisningsgrunnene i første eller andre ledd er oppfylt har oppdragsgiver plikt til å avvise leverandøren.

De obligatoriske avvisningsgrunnene i § 9-5 første og andre ledd er, med ett unntak, like de tilsvarende avvisningsgrunnene i § 24-2 første og andre ledd, som gjelder for anskaffelser etter del III i forskriften. Det vises derfor til veiledningen om disse reglene i punkt 36.3.2.

Forskjellen mellom de obligatoriske avvisningsgrunnene i § 9-5 og i § 24-2 er at den obligatoriske avvisningsgrunnen i § 24-2 første ledd bokstav b (manglende oppfyllelse av plikten til å betale skatter, avgifter og trygdeavgifter) ikke gjelder for del II anskaffelser. I forskriften del II er dette kun en frivillig avvisningsgrunn.((18^ Jf. § 9-5 tredje ledd bokstav a))

Av forskriften § 9-5 fjerde ledd følger det at oppdragsgiver kan unnlate å avvise en leverandør etter første ledd bokstav b eller c eller andre ledd når allmenne hensyn gjør det nødvendig å inngå kontrakten med leverandøren. Merk at første ledd bokstav a ikke er omfattet (manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav). Denne formuleringen er tilsvarende i § 24-2 fjerde ledd. Det vises til veiledning i punkt 36.3.2.2.3.

12.2.2.3 Frivillige avvisningsgrunner

De frivillige avvisningsgrunnene følger av § 9-5 tredje ledd bokstav a og b. Ordlyden «kan» viser til at oppdragsgiver har rett til å avvise leverandøren dersom avvisningsgrunnen er oppfylt, men ingen avvisningsplikt.

12.2.2.3.1 Betaling av skatter, avgifter og trygdeavgifter

I forskriften § 9-5 tredje ledd bokstav a fremgår det at oppdragsgiver kan avvise en leverandør «når oppdragsgiveren er kjent med at leverandøren ikke har oppfylt sine forpliktelser til å betale skatter, avgifter og trygdeavgifter i den stat han er etablert, eller i Norge, med mindre avvisning vil være klart uforholdsmessig». Ordlyden er for det aller meste identisk med ordlyden i § 24-2 tredje ledd bokstav a.

Etter ordlyden i bestemmelsen må oppdragsgiver være «kjent med» at leverandøren ikke har oppfylt sine betalingsforpliktelser.((19^ Jf. § 9-5 tredje ledd bokstav a )) Ordlyden viser til at oppdragsgiver må ha positiv kunnskap om forholdet. Det er ikke krav om at det foreligger en rettskraftig dom eller endelig forvaltningsvedtak. Oppdragsgiver kan for eksempel velge å avvise en leverandør, som er i en uavklart tvist med skattemyndighetene. Det er tilstrekkelig at oppdragsgiver sannsynliggjør med alminnelig sannsynlighetsovervekt at leverandøren ikke har oppfylt sine betalingsforpliktelser.((20^ Jf. Dragsten (2020) s. 416 ))

Det er ikke anledning til å avvise leverandøren dersom avvisningen vil være «klart uforholdsmessig».((21^ Jf. forskriften § 9-5 tredje ledd bokstav a )) I forskriften § 24-2 tredje ledd er ordlyden «uforholdsmessig», til forskjell fra § 9-5 tredje ledd bokstav a hvor ordlyden er «klart uforholdsmessig». Etter ordlyden i bestemmelsene vil det være større rom for oppdragsgiver til å avvise en leverandør grunnet brudd på betalingsforpliktelser etter del II enn etter del III.

Oppdragsgiver må foreta en konkret vurdering av leverandørens brudd på betalingsforpliktelsene. For eksempel kan avvisning av en leverandør grunnet svært små restanser bryte med forholdsmessighetsprinsippet.

For ytterligere omtale av avvisningsgrunnen, vises det til veiledningens punkt 36.3.3.1, hvor den liknende bestemmelsen i anskaffelsesforskriften del III omtales.

12.2.2.3.2 Leverandørens integritet og evne til å gjennomføre kontrakten

I forskriften § 9-5 tredje ledd bokstav b fremgår det at oppdragsgiver kan avvise en leverandør «som mangler den nødvendige integritet som kontraktspart, eller ikke kan forventes å gjennomføre kontrakten med tilfredsstillende kvalitet, på en hensiktsmessig og forsvarlig måte eller til rett tid».

Hensynet bak bestemmelsen er at oppdragsgiver får anledning til å avvise en leverandør som ikke viser den nødvendige integritet som kontraktspart eller som ikke kan forventes å gjennomføre kontrakten slik beskrevet i kontraktsvilkårene.((22^ Jf. LH-2024-66756 )) Bestemmelsen ivaretar hensynet til gjennomføring av kontrakten og tilliten til det offentlige.

Avvisningsbestemmelsen er ment å dekke alle avvisningsgrunnene som fremgår av forskriften § 24-2 tredje ledd (frivillige avvisningsbestemmelser etter del III), og er i tillegg ment å dekke flere forhold enn anskaffelsesforskriften og direktivets avvisningsbestemmelser. Dette omfatter blant annet når leverandøren er i alvorlige økonomiske vanskeligheter, når leverandøren er dømt for andre straffbare forhold som angår den yrkesmessige vandel, ved manglende oppfyllelse av forpliktelser vedrørende innbetaling av skatter, avgifter og trygdeavgifter, ved brudd på konkurransereglene, ved alvorlige og gjentatte kontraktsbrudd og ved manglende opplysninger.((23^ Jf. NOU 2014: 4 kapittel 1.2.17 ))

Bestemmelsen kan også omfatte andre forhold som kan skape tvil om leverandørens integritet eller evne til å gjennomføre kontrakten. Eksempelvis kan bestemmelsen tenkes å dekke andre økonomiske vanskeligheter og andre typer av kontraktsbrudd enn de som omfattes av direktivbestemmelsen.((24^Jf. NOU 2014: 4 kapittel 1.2.17)) Forhold som faller utenfor avvisningsgrunnene i forskriftens § 24-2 tredje ledd, kan være en gyldig avvisningsgrunn etter § 9-5 tredje ledd bokstav b.((25^Jf. LH-2024-66756. Se også omtale av bestemmelsen i NOU 2014: 4 kapittel 1.2.17.)) Oppdragsgiver har altså et større rom for å avvise etter § 9-5 tredje ledd bokstav b enn etter avvisningsreglene i del III.

Oppdragsgiver må foreta en konkret vurdering av om forholdet medfører at leverandøren mangler den nødvendige integritet som kontraktspart eller om forholdet skaper tvil om leverandørens evne til å gjennomføre kontrakten som avtalt.((26^ Jf. LH-2024-66756. Se også omtale av bestemmelsen i NOU 2014: 4 kapittel 1.2.17. )) Det legges til grunn i KOFA-praksis at det er en relativt høy terskel for å anse en leverandør for å mangle «den nødvendige integritet».((27^ Jf. KOFA-sak 2024/1137 avsnitt 25 ))

Leverandøren kan ikke avvises dersom avvisningen er uforholdsmessig, jf. forholdsmessighetsprinsippet. Leverandøren kan heller ikke avvises grunnet oppdragsgivers motvilje mot leverandøren. Bestemmelsen skal ikke forstås slik at oppdragsgiver har en fri adgang til avvisning. Oppdragsgiver har bevisbyrden for at det foreligger en avvisningsgrunn.((28^ Jf. LH-2024-66756 ))

12.2.3 Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet

Oppdragsgivers avvisningsrett og -plikt på grunn av forhold ved tilbudet er inntatt i anskaffelsesforskriften § 9-6. Reglene om avvisning av tilbud på grunn av forhold ved tilbudet er i stor grad like for del II- og del III-anskaffelser, jf. nærmere i punkt 36.9.

Oppdragsgiver har plikt til å avvise tilbud i to tilfeller, jf. forskriftens § 9-6 første ledd:

• Når tilbudet ikke kan anses bindende, jf. bokstav a
• Når tilbudet inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, jf. bokstav b.

Disse to bestemmelsene er identiske med bestemmelsene i forskriftens § 24-8 første ledd bokstav a og b. Det vises derfor til omtalen i henholdsvis punkt 36.9.2.1 og 36.9.2.2.

Når det gjelder oppdragsgivers avvisningsrett, fremgår det av forskriftens § 9-6 andre ledd, at oppdragsgiver kan avvise et tilbud av grunner som er nevnt i § 24-8 andre ledd. Det vises derfor til punkt 36.9.3 for en nærmere gjennomgang av bestemmelsene om avvisningsrett. 

På et punkt skiller imidlertid reguleringen i del II seg fra reguleringen i del III. For anskaffelser som følger forskriftens del II, har oppdragsgiver ingen plikt til å avvise tilbud som er unormalt lave som følge av manglende oppfyllelse av bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold.((29^ Se til sammenligning forskriftens § 24-8 første ledd bokstav c, jf. punkt 36.9.2.3 )) Det er imidlertid klart at oppdragsgiver har rett til å avvise slike tilbud også etter forskriftens del II.

12.2.4 Fremgangsmåten ved avvisning

Reglene om fremgangsmåte ved avvisning i § 9-7 er med et unntak like reglene i § 24-10 i forskriften del III. Det vises derfor til veiledningen om disse reglene i punkt 36.10.

Reglene i andre ledd i § 9-7 og § 24-10 er utformet forskjellig. Bakgrunnen for forskjellen er at adgangen til dialog etter del II styres av tilbudsprosedyrene åpen og begrenset tilbudskonkurranse, mens avklaringsadgangen etter del III styres av bestemmelsen om ettersending og avklaring i § 23-5. Dette innebærer at oppdragsgiver kan utsette avgjørelsen om avvisning ved anskaffelser etter del II til oppdragsgiver har gjennomført en dialog med leverandøren.

Fotnoter

¹Jf. § 9-2 tredje ledd

²Jf. § 9-3 tredje ledd

³Jf. § 9-3 første ledd

⁴KOFA-sak 2019/670 avsnitt 29, jf. KOFA-sak 2017/30 avsnitt 25

⁵Jf. § 10-5 andre ledd bokstav h

⁶Departementet ga utrykk for tilsvarende vurdering i tidligere veiledningstekst.

⁷KOFA-sak 2020/515 avsnitt 35

⁸NOU 2014:4 punkt 20.4.3, KOFA-sak 2017/75 og KOFA-sak 2020/515

⁹Jf. § 9-3 første ledd

¹⁰Jf. § 9-3 andre ledd

¹¹Jf. § 9-7 andre ledd

¹²KOFA-sak 2020/528 avsnitt 39

¹³KOFA-sak 2020/528 avsnitt 39

¹⁴Jf. § 9-1 andre ledd

¹⁵KOFA-sak 2017/157 avsnitt 37 og NOU 2014: 4 kapittel 16.3.1.2

¹⁶Jf. § 9-3 andre ledd

¹⁷LB-2019-145192

¹⁷Jf. § 9-5 femte ledd

¹⁸Jf. § 9-5 tredje ledd bokstav a

¹⁹Jf. § 9-5 tredje ledd bokstav a

²⁰Jf. Dragsten (2020) s. 416

²¹Jf. forskriften § 9-5 tredje ledd bokstav a

²²Jf. LH-2024-66756

²³Jf. NOU 2014: 4 kapittel 1.2.17

²⁴Jf. NOU 2014: 4 kapittel 1.2.17

²⁵Jf. LH-2024-66756. Se også omtale av bestemmelsen i NOU 2014: 4 kapittel 1.2.17.

²⁶Jf. LH-2024-66756. Se også omtale av bestemmelsen i NOU 2014: 4 kapittel 1.2.17.

²⁷Jf. KOFA-sak 2024/1137 avsnitt 25

²⁸Jf. LH-2024-66756

²⁹Se til sammenligning forskriftens § 24-8 første ledd bokstav c, jf. punkt 36.9.2.3