24.1 Innledning

I konkurranser med prekvalifisering har oppdragsgiver muligheten til å fastsette at bare et begrenset antall tilbydere kan gi tilbud i konkurransen. Oppdragsgiver kan da foreta en utvelgelse blant leverandørene som oppfyller kvalifikasjonskravene. Det er bare de utvalgte leverandørene som får delta i tilbudsfasen. Dette følger av forskriftens § 16-12.((1^Forskriftens § 16-12 gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 65))

Oppdragsgiver kan kun gjøre en slik utvelgelse ved anskaffelser hvor konkurransen er delt opp i to eller flere faser. For anskaffelser etter forskriftens del III kan utvelgelseskriterier benyttes ved gjennomføring av konkurranseformene begrenset anbudskonkurranse, konkurranse med forhandlinger etter forutgående kunngjøring, konkurranse om innovasjonspartnerskap og konkurransepreget dialog.((2^Jf. § 16-12 første ledd)) 

I enkelte markeder er det et stort antall leverandører som er interessert i få tildelt offentlige kontrakter, og antallet tilbydere kan derfor fort bli høyt. For offentlige oppdragsgivere vil det være tid- og ressurskrevende å skulle evaluere et stort antall tilbud. For leverandørene kan det fremstå som lite fordelaktig å gi tilbud i en konkurranse med mange tilbydere og tilsvarende lav sannsynlighet for å vinne frem. Utvelgelse av leverandører på denne måten kan derfor være hensiktsmessig for å bedre både konkurransen og ressursbruken for både leverandører og oppdragsgivere.

Bestemmelsene om utvelgelse av leverandører er i det vesentlige tilsvarende for anskaffelser etter forskriftens del II og del III.((3^Jf. §§ 8-9 og 16-12)) Bestemmelsene vil derfor i hovedsak bli behandlet sammen i dette kapitelet. Som kjent legger forskriftens system opp til at reglene i del II ikke er like strenge som reglene i del III. Dette medfører at det må legges til grunn at kravene som stilles til utvelgelseskriterier vil være mindre strenge enn det som følger av del III. Se punkt 11.7 for særlig omtale av utvelgelse etter del II.

24.2 Begrensning i antall deltakere

Dersom oppdragsgiver ønsker å begrense antall deltakere i konkurransen, skal det  velges ut et antall deltakere som sikrer reell konkurranse.((4^Jf. §§ 8-9 tredje ledd og 16-12 tredje ledd)) Ved anskaffelser etter forskriftens del II skal oppdragsgiver ikke velge ut færre enn tre leverandører.((5^Jf. § 8-9 tredje ledd)) For anskaffelser etter forskriftens del III kan det ikke velges ut færre enn fem leverandører ved begrenset anbudskonkurranse eller færre enn tre ved konkurranse med forhandling, konkurranse om innovasjonspartnerskap eller konkurransepreget dialog.((6^Jf. § 16-12 tredje ledd)) Grensedragningen kan ses på som et minsteantall for å sikre reell konkurranse.((7^Slik også EU-domstolens avgjørelse i sak C-225/98 Nord-Pas de Calais, hvor domstolen uttrykte at fem leverandører var nødvendig for å sikre tilstrekkelig konkurranse))

Kravet til reell konkurranse kan også bety at oppdragsgiver i enkelte konkrete tilfeller må velge ut flere enn minsteantallet i forskriften. For eksempel kan det tenkes situasjoner hvor det er usikkert om alle leverandørene vil levere inn tilbud; det foreligger spesielle trekk i det aktuelle markedet, eller; det er forhold ved den aktuelle anskaffelsen som tilsier at det er behov for flere tilbydere. Slike momenter kan tilsi at det er behov for å velge ut flere enn minsteantallet på henholdsvis tre og fem leverandører.

Dersom det ikke foreligger et tilstrekkelig antall kvalifiserte leverandører og oppdragsgiver derfor mottar færre forespørsler om deltakelse enn minsteantallet, er ikke dette til hinder for gjennomføringen av konkurransen. I så fall kan oppdragsgiver invitere alle de kvalifiserte leverandørene til å inngi tilbud i konkurransen. Mangler ved konkurransesituasjonen kan likevel være en saklig grunn til avlysning.((8^Jf. § 25-4 (omtalt i veilederens punkt 37.4). For del II-anskaffelser vises det til § 10-4 (omtalt i veilederens punkt 13.4). Se også EU-domstolens sak C-27/98 Mtalmeccanica og avgjørelsen i KOFA-sak 2005/192 om manglende konkurranse som avlysningsgrunn.))

Oppdragsgiver står også fritt til å angi en øvre grense for hvor mange leverandører som kan delta i konkurransen. I tillegg kan oppdragsgiver angi antall deltakere i et intervall, for eksempel at det vil velges ut mellom fem og syv leverandører til å inngi tilbud i konkurransen. Oppdragsgiver er da ikke forpliktet til å velge ut det maksimale antallet leverandører. På bakgrunn av en saklig og objektiv vurdering kan oppdragsgiver begrense antallet leverandører innenfor det angitte intervallet. Det kan for eksempel være at en gruppe leverandører kvalitetsmessig skiller seg fra de andre. På den andre siden, dersom oppdragsgiver angir en øvre grense, kan denne grensen ikke utvides ved å velge ut flere leverandører enn det maksimale antallet tilsier.

Den nedre, og eventuelt også den øvre, grensen for antall leverandører som velges ut til å inngi tilbud, skal angis i anskaffelsesdokumentene.((9^Jf. §§ 8-9 andre ledd og 16-12 andre ledd)) For anskaffelser etter forskriftens del III skal dette angis i kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse.  

24.3 Kriterier for utvelgelse

Utvelgelseskriteriene må være objektive og ikke-diskriminerende. Dette følger av de grunnleggende prinsippene og er eksplisitt angitt i § 16-12.((10^ For del II-anskaffelser vises det til § 8-9. Se punkt 11.7 for nærmere omtale.)) Ut over dette står oppdragsgiver fritt til å fastsette kriteriene for utvelgelse i den konkrete anskaffelsen.

Kravene til objektivitet og ikke-diskriminering tilsier at oppdragsgiver må fastsette kriterier som er etterprøvbare og relevante for den konkrete anskaffelsen, samtidig som de ikke må føre til vilkårlig forskjellsbehandling av leverandørene. Det vil for eksempel ikke være tillatt å fastsette kriterier som forskjellsbehandler leverandørene basert på nasjonalitet eller lokal tilknytning.((11^Se bl.a. KOFA-sak 2020/361 avsnitt 26))

På stadiet for utvelgelsen vil oppdragsgiver ha mottatt informasjon om leverandørenes kvalifikasjoner. Det kan derfor være naturlig å ta utgangspunkt i disse kvalifikasjonene ved utformingen av utvelgelseskriterier. Oppdragsgiver kan for eksempel velge ut ifra beste kvalifikasjoner eller hva som vil gi best konkurransedynamikk. Oppdragsgiver kan også benytte en blanding av disse, ved at kriteriene tar hensyn til både kvalifikasjoner og konkurransemessige forhold. Det kan dermed benyttes kriterier som har til hensikt å velge ut de leverandørene som er best kvalifisert til å utføre leveransen. Det vil si at oppdragsgiver kan evaluere, for eksempel, referanser fra tidligere oppdrag, opplysninger om utdanning og faglige kvalifikasjoner, eller leverandørens beskrivelser av miljøledelsestiltak eller styring av leverandørkjeden.

Det er altså stort overlapp mellom kravene som stilles til utvelgelseskriterier og kvalifikasjonskrav. Til forskjell fra kvalifikasjonskrav skal derimot utvelgelseskriterier være egnet til å skille leverandører som oppfyller kvalifikasjonskravene fra hverandre på en objektiv, ikke-diskriminerende og etterprøvbar måte. KOFA har videre understreket at en leverandør må være forberedt på at det kan skje et nedvalg gjennom utvelgelseskriteriene, og at leverandøren dermed ikke blir utvalgt på tross av at de oppfyller kvalifikasjonskravene.((12^Jf. KOFA-sak 2020/361 avsnitt 28 og KOFA-sak 2023/19 avsnitt 31))

Oppdragsgiver er altså ikke begrenset til å fastsette utvelgelseskriterier basert på kvalifikasjonskravene, men står fritt til også å benytte andre utvelgelseskriterier, såfremt disse er objektive og ikke-diskriminerende. Disse må i så fall kombineres med tilhørende dokumentasjonskrav. Dette kan blant annet være ytterligere beskrivelser av leverandørens ivaretakelse av miljø eller menneskerettigheter, det kan legges vekt på sosialt entreprenørskap, eller det kan legges vekt på størrelsen på leverandørens økonomiske omsetning, ut over det som følger av hovedregelen i § 16-3 første ledd bokstav a.

I tillegg kan oppdragsgiver fastsette utvelgelseskriterier som ivaretar best mulig konkurransedynamikk i den videre konkurransen. Det vil si at oppdragsgiver fastsetter utvelgelseskriterier som vil lede til en variert konkurransesituasjon ved tilbudsevalueringen.

Hensynet til konkurransedynamikk kan ivaretas ved å velge ut både små, mellomstore og store leverandører i utvelgelsesfasen. Oppdragsgiver kan også legge vekt på at det bør finnes utenlandske aktører blant de utvalgte leverandørene, eller at det bør velges leverandører fra ulike markedssegmenter. Det kan videre legges vekt på at det bør være både nyetablerte og veletablerte leverandører blant de utvalgte. De utvalgte leverandører kan da tenkes å bidra med forskjellige innfallsvinkler til hvordan de ønsker å løse oppgaven. Et mer variert tilbyderfelt vil bety større valgmuligheter for oppdragsgiver og kan bety høyere krav til nytenking og innovasjon blant leverandørene. Dette kan i sum føre til bedre ressursutnyttelse og en bedre anskaffelse.

Dersom oppdragsgiver benytter utvelgelseskriterier knyttet til størrelsen på virksomheten, driftens lengde eller liknende, må dette klart defineres i kunngjøringen. Det betyr at oppdragsgiver klart må angi hva som for eksempel menes med små og mellomstore bedrifter, og hva som menes med nyetablert virksomhet.

24.4 Det europeiske egenerklæringsskjema

Ved anskaffelser etter forskriftens del III er det obligatorisk å bruke det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD). Egenerklæringsskjemaet er en erklæring fra leverandørene om at de blant annet oppfyller eventuelle utvelgelseskriterier. Egenerklæringen fungerer som et foreløpig dokumentasjonsbevis. Oppdragsgiver behøver deretter bare å kontrollere om opplysningene angitt i den valgte leverandørens egenerklæring er korrekte. Formålet med egenerklæringen er å redusere administrasjonsbyrden for oppdragsgivere og leverandører ved gjennomføringen av anskaffelsen.

Egenerklæringsskjemaet består av seks deler. Skjemaets del V omhandler utvelgelseskriterier. Her har leverandørene mulighet for å beskrive nærmere hvordan de oppfyller kriteriene eller eventuelt vise til sin besvarelse i forespørselen om å delta i konkurransen.

For nærmere informasjon om det europeiske egenerklæringsskjemaet, se kapittel 25.

24.5 Krav om meddelelse og begrunnelse

De leverandørene som ikke blir valgt ut til å delta i konkurransen skal snarest mulig motta en meddelelse om utvelgelsen.((13^Jf. § 16-12 fjerde ledd)) Det betyr at meddelelsen må gis innen tilstrekkelig tid før fristen til å gi tilbud, slik at leverandørene får mulighet til å delta i konkurransen dersom utvelgelsen skulle vise seg å være uriktig.

Meddelelsen skal inneholde en kort begrunnelse. Begrunnelsen skal rette seg mot de faktiske forhold ved evalueringen av utvelgelseskriteriene som skiller den forkastede forespørselen fra de forespørslene som ble valgt til å delta videre i konkurransen. Begrunnelsen skal være tilstrekkelig for å gi leverandøren mulighet til å vurdere en eventuell klage.((14^Se avgjørelse i KOFA-sak 2009/143))

Fotnoter

¹Forskriftens § 16-12 gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 65

²Jf. § 16-12 første ledd

³Jf. §§ 8-9 og 16-12

⁴Jf. §§ 8-9 tredje ledd og 16-12 tredje ledd

⁵Jf. § 8-9 tredje ledd

⁶Jf. § 16-12 tredje ledd

⁷Slik også EU-domstolens avgjørelse i sak C-225/98 Nord-Pas de Calais, hvor domstolen uttrykte at fem leverandører var nødvendig for å sikre tilstrekkelig konkurranse

⁸Jf. § 25-4 (omtalt i veilederens punkt 37.4). For del II-anskaffelser vises det til § 10-4 (omtalt i veilederens punkt 13.4). Se også EU-domstolens sak C-27/98 Mtalmeccanica og avgjørelsen i KOFA-sak 2005/192 om manglende konkurranse som avlysningsgrunn.

⁹Jf. §§ 8-9 andre ledd og 16-12 andre ledd

¹⁰For del II-anskaffelser vises det til § 8-9. Se punkt 11.7 for nærmere omtale.

¹¹Se bl.a. KOFA-sak 2020/361 avsnitt 26

¹²Jf. KOFA-sak 2020/361 avsnitt 28 og KOFA-sak 2023/19 avsnitt 31

¹³Jf. § 16-12 fjerde ledd

¹⁴Se avgjørelse i KOFA-sak 2009/143