Vis underkapitler

Kapittel 35

35. Ettersendings- og avklaringsadgangen

Dette kapittelet inneholder veiledning om reglene knyttet til oppdragsgiver sin ettersendings- og avklaringsadgang, herunder hva som skal til for at leverandør sitt tilbud er forbedret.

35.1 Innledning

I utgangspunktet er det leverandør som har risikoen for uklarheter, feil eller manglende informasjon eller dokumentasjon i tilbudet.((1^ Jf. § 23-3 andre ledd )) I noen tilfeller kan oppdragsgiver be leverandør om å avklare informasjon angående tilbudet eller be om ettersendelse av manglende dokumenter.

Anskaffelsesforskriften § 23-5 regulerer ettersendings- og avklaringsadgangen for anskaffelser etter forskriftens del III.((2^Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet art. 56 tredje ledd )) Oppdragsgiver kan skriftlig be leverandør om å ettersende, supplere, avklare eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon innen en kort tilleggsfrist.((3^Jf. § 23-5 første ledd )) Dette gjelder dersom opplysningene eller dokumentasjonen synes å inneholde feil eller uklarheter, eller dersom bestemte opplysninger eller dokumenter mangler.

Ettersendings- og avklaringsadgang kan bidra til bedre og mer effektive anskaffelser ved at færre leverandører må avvises på grunn av mangelfull dokumentasjon, feil, uklarheter eller lignende.

Ettersending, supplering, avklaring eller utfylling kan bare gjøres dersom tilbudet til leverandør ikke blir forbedret.((4^Jf. § 23 -5 andre ledd ))

35.2 Hva kan oppdragsgiver be om ettersending eller avklaring av?

Oppdragsgiver kan be leverandør ettersende dokumentasjon eller avklare opplysninger.

Ordlyden «ettersende, supplere, avklare eller utfylle» indikerer at den eventuelle avklaringsadgangen knytter seg til informasjon som allerede er en del av det originale tilbudet som ble levert til tilbudsfristen.

I C-336/12 Manova konkluderte EU-domstolen med at avklaring eller ettersendelse av dokumentasjon og opplysninger må knytte seg til forhold som man kan objektivt kontrollere var til stede før tilbudsfristen.((5^Jf. C-336/12 Manova avsnitt 39))

35.2.1 Forhandlingsforbudet ved åpen eller begrenset anbudskonkurranse

For åpen og begrenset anbudskonkurranse foreligger det et forhandlingsforbud.((6^Jf. § 23-6 tredje ledd )) Forhandlingsforbudet fastsetter at det ved åpne og begrensede anbudskonkurranser er forbudt å forbedre tilbudet gjennom forhandlinger. Forhandlingsforbudet gjelder fra tilbudsfristens utløp og helt frem til kontrakt er inngått.

Forhandlingsforbudet innebærer ikke et forbud mot kontakt mellom partene. I tråd med adgangen til å anmode om ettersending og avklaring av opplysninger som knytter seg til tilbudet, gjelder forbudet kun når en slik anmodning fører til at tilbudet forbedres.

Kravet om at tilbudet ikke må forbedres innebærer ikke at enhver endring av tilbudet vil være forbudt. Det er først når endringen fører til en forbedring av tilbudet at den ikke vil være lovlig. En forbedring vil kunne medføre en konkurransefordel for den leverandøren som gis adgang til å foreta forbedringen.

35.2.2 Når er et tilbud forbedret?

Det er et vilkår etter andre ledd at en forespørsel om ettersendelse, supplering, avklaring eller utfylling ikke skal medføre at tilbudet forbedres. Ordlyden gir ingen videre føring på hva som vil medføre at tilbudet er forbedret.((7^Ordlyden har blitt kritisert for å gå lengre enn det som er ment i direktivet, jf. NOU 2023:26 pkt.24.34.2. I art. 56 er skranken at avklaring må gjøres i samsvar med prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet )) Det må vurderes konkret utfra den enkelte konkurranse, og det konkrete tilbudet. I praksis fra KOFA har det blitt påpekt at ordlyden må tolkes i samsvar med praksis utviklet i EU-domstolen.((8^Jf. KOFA-sak 2017/139 avsnitt 27)) Oppdragsgiver må vurdere om avklaringen i realiteten har medført at leverandør har fått muligheten til å fremsette et nytt tilbud.((9^Jf. LB-2023-83116 jf. C-131/16 Archus avsnitt 36 og C-387/14 Esaprosjekt avsnitt 39. Se også KOFA-sak 2017/139 avsnitt 27.)) I tillegg må avklaring skje i samsvar med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4. ((10^Jf. LB-2023-83116))

Det er ikke et krav om at selve dokumentet som ettersendes forelå ved tilbudsfristens utløp, men det må være holdepunkter for at selve innholdet i dokumentet faktisk lå i tilbudet allerede da. ((11^Se LB-2023-83116 som viser tilbake til tidligere versjon av veileder fra Nærings- og fiskeridepartementet)) Oppdragsgiver vil i disse tilfeller for eksempel kunne spørre leverandør om det han har forstått som tilbudt, faktisk er tilbudt, eller få ettersendt utfyllende opplysninger om det som er tilbudt. Dersom oppdragsgiver derimot etterspør opplysninger som ikke fremkom av tilbudet, eller som det ikke er objektive holdepunkter for å innfortolke i dette, vil det være fremsettelse av et nytt og forbedret tilbud dersom leverandørene gis muligheter til å komme med slike opplysninger.

KOFA-sak 2017/68

Oppdragsgiver hadde bedt leverandør legge ved en kvalitetsplan som skulle evalueres under tildelingskriteriet «oppdragsforståelse». Valgte leverandør hadde ikke lagt ved kvalitetsplan, men hadde skrevet i endelig tilbud at en spesifikk kvalitetsplan ville ettersendes. Oppdragsgiver hadde etterspurt kvalitetsplanen, og leverandør hadde levert den som var beskrevet, i tillegg til to andre. KOFA kom til at det var anledning til å etterspørre dokumentasjon på kvalitetsplanen som allerede var beskrevet i tilbudet, men at oppdragsgiver måtte se vekk fra de planene som var levert i tillegg.

KOFA-sak 2017/68

35.2.3 Lovlige avklaringer

I utgangspunktet kan oppdragsgiver avklare alle typer opplysninger og be om ettersending av alle typer dokumentasjon så lenge det ikke medfører en forbedring av tilbudet. Oppdragsgiver må vurdere konkret i hvert enkelt tilfelle hvilke opplysninger han kan be om og hvilke opplysninger som medfører en forbedring av leverandørens tilbud.

Oppdragsgiver kan for eksempel be om dokumentasjon som bekrefter opplysninger angitt i tilbudet. Oppdragsgiver kan også sende en nøytral forespørsel for å få bekreftet den mest sannsynlige tolkningen av tilbudet.((12^Jf. KOFA-sak 2020/933 avsnitt 63-64)) Dersom oppdragsgiver er usikker på akkurat hva som ligger i tilbudet, fordi det inneholder motstridende opplysninger eller åpenbare feil, kan oppdragsgiver også henvende seg til leverandøren for å avklare hva som er ment tilbudt.((13^Oppdragsgiver har i tillegg adgang til rette opp åpenbare feil i tilbudet uten å kontakte leverandøren. Forutsetningen er da at feilen er åpenbar og at det er utvilsomt hvordan denne skal rettes. Siden oppdragsgiver har adgang til å ta kontakt med leverandørene for å avklare opplysninger, vil det som regel være lurt å sende en forespørsel til leverandøren for å sjekke.))

Oppdragsgiver kan imidlertid ikke anmode om å motta manglende opplysninger eller dokumentasjon dersom det er angitt i anskaffelsesdokumentene at det vil føre til avvisning dersom opplysningene eller dokumentasjonen ikke innleveres innen tilbudsfristens utløp. Oppdragsgiver må overholde de regler han selv har fastsatt i konkurransen. Dette følger av det grunnleggende kravet til forutberegnelighet.

Eksempler på avklaringer

Et eksempel på en lovlig avklaring er der leverandør i en konkurranse om bygging av skole med medfølgende uteplass kun har oppgitt i tilbudet at «byggingen av skolen kan oppføres til en totalpris på 50 millioner kroner». Oppdragsgiver kan her ha behov for å få klarlagt at prisen også inkluderer tilretteleggingen av uteplassen, selv om dette ikke står eksplisitt. Dersom leverandør bekrefter at dette er korrekt, vil dette være en lovlig avklaring. Dersom leverandør avkrefter og kommer med tilleggspriser på tilrettelegging av uteplass, vil avklaringen ikke være lovlig ettersom tilretteleggingen av uteplassen da åpenbart ikke var en del av det opprinnelige tilbudet, og tilbudet følgelig inneholdt et vesentlige avvik.

Et annet eksempel på en lovlig avklaring er der leverandør har levert et tilbud der beskrivelse av løsninger, arbeidsmetoder og materialer er kortfattet, og oppdragsgiver derfor ønsker en utfyllende eller nærmere beskrivelse av hva som ligger i de tilbudte løsningene, arbeidsmetodene og materialene. Leverandøren kan ikke tilby nye løsninger, men de løsningene som allerede er tilbudt kan utdypes og forklares nærmere.

Et tredje eksempel er der leverandørene skal konkurrere på tilbudt personells erfaring og kompetanse. Oppdragsgiver kan anmode om at CV-en til en tilbudt person ettersendes dersom denne mangler eller dersom feil CV er vedlagt. Dette fordrer at personen som CV-en knytter seg til er tydelig angitt i tilbudet. Personens erfaring og kompetanse er da allerede tilbudt og en ettersending av CV-en vil ikke forbedre tilbudet.((14^Se som eksempel fra KOFA, KOFA-sak 2019/469 avsnitt 51)) Forholdet vil derimot stille seg annerledes dersom leverandøren ved ettersendelsen av CV-en, velger å tilby en annen person eller en ytterligere person i tillegg. Denne informasjonen lå ikke i det opprinnelige tilbudet og det vil ikke være tillatt å se hen til denne informasjonen.

35.3 Vesentlig avvik

Etter § 24-8 først ledd bokstav b har oppdragsgiver plikt til å avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Hvilke avvik som skal regnes som «vesentlige» må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Les mer om vesentlige avvik i punkt 36.9.2.2.

Etter § 24-10 andre ledd har oppdragsgiver mulighet til å utsette avgjørelsen om avvisning til «han har foretatt eventuelle avklaringer etter § 23-5». Oppdragsgiver kan altså be om ettersendelse og avklaring av dokumentasjon knyttet til tilbud som inneholder avvik, for å avklare om det foreligger et vesentlig avvik. Dersom det etter avklaringen viser seg at avviket er vesentlig må oppdragsgiver avvise tilbudet.

35.4 Kvalifikasjonskrav

Oppdragsgiver kan be om ettersending og avklaring av opplysninger som gjelder leverandørens kvalifikasjoner. Dette kan eksempelvis gjelde kvalifikasjonskrav, utvelgelseskriterier eller avvisningsgrunner.

Ettersending og avklaring må gjennomføres i samsvar med de grunnleggende prinsippene, særlig kravene til likebehandling og etterprøvbarhet. Fordi ettersending og avklaring i kvalifikasjonsfasen gjelder spørsmålet om hvorvidt leverandøren er kvalifisert for oppdraget eller ikke, har oppdragsgiver en vid adgang til å be om ettersending og avklaringer av opplysninger i denne fasen. Spørsmålet på dette stadiet er om leverandøren er egnet til å delta i konkurransen. Ettersending av manglende informasjon eller avklaring av inngitt dokumentasjon påvirker av denne grunn ikke konkurranseforholdet mellom leverandøren når det gjelder hvem som har levert det beste tilbudet.

Leverandør skal ved tilbudsfrist levere ESPD-skjema, og så i etterkant, dersom oppdragsgiver ber om det, ettersende dokumentasjon for oppfyllelse i tråd med § 17-1 tredje ledd og/eller femte ledd.

Eksempler

Ettersending av opplysninger knyttet til leverandørens oppfyllelse av kvalifikasjonskravene kan eksempelvis gjelde der oppdragsgiver har stilt et krav om økonomisk kapasitet. Leverandøren har angitt i egenerklæringsskjemaet at han oppfyller alle de angitte kvalifikasjonskravene, men har ikke lagt ved det etterspurte regnskapet som skal vise oppfyllelse av kravet. I et slikt tilfelle kan oppdragsgiver be om ettersending av hele regnskapet.

Et annet eksempel er der leverandøren har opplyst at han har den erfaringen som oppdragsgiver etterspør. Leverandøren har også levert liste over referanseoppdrag for å dokumentere oppfyllelse av kravet. Listen mangler imidlertid opplysninger om referanseoppdragenes verdi og tidspunkt for utførelse. I et slikt tilfelle kan oppdragsgiver be om at referanselisten suppleres med de relevante opplysningene.

Avklaringer knyttet til leverandørens oppfyllelse av kvalifikasjonskravene kan også gjelde der leverandøren har opplyst at han har medarbeidere med den erfaring som oppdragsgiver etterspør, og levert eksempelvis CVer for å dokumentere oppfyllelse av disse kravene. Dersom det er uklart for oppdragsgiver hvorvidt de kvalifikasjonene som det er vist til faktisk er de han etterspør, eller hvorvidt leverandøren har et tilstrekkelig antall medarbeidere med slike kvalifikasjoner, kan oppdragsgiver i et slikt tilfelle avklare dette.

Avgjørelse fra lagmannsretten LE-2021-130025

Adgang til å innhente forpliktelseserklæringer fra underleverandør

I denne dommen fra Eidsivating lagmannsrett hadde valgte leverandør fått mulighet til å ettersende forpliktelseserklæring fra underleverandør. Lagmannsretten kom til at forutsetningen for å kunne ettersende forpliktelseserklæring var at det fremgikk av det opprinnelige tilbudet at leverandør hadde ment å støtte seg på de oppgitte virksomhetene, samt at disse virksomhetene hadde ment å avgi støtte. Lagmannsretten sluttet seg til tingrettens vurdering av at det ikke fremgikk av tilbudet at man ønsket å støtte seg på andre virksomheter. Blant annet var det i ESPD-skjemaet ikke opplyst at selskapet hadde til hensikt å støtte seg på andre aktører. Det var dermed ikke adgang til å be om ettersendelse av forpliktelseserklæring.

LE-2021-130025

KOFA-sak 2022/1593

Innhente dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav

Oppdragsgiver hadde i etterkant av tilbudsfristen etterspurt dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet, selv om det sto i konkurransegrunnlaget at dokumentasjon skulle vedlegges tilbudet. KOFA mente at anledning til å be om ettersendelse av dokumentasjon var avhengig av i hvilken grad tilbudet inneholdt opplysninger som tilsa at leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet. Tilbudet inneholdt ingen opplysninger som tilsa at leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet. Blant annet var det i ESPD-skjemaet ikke lagt opp til å bekrefte oppfyllelse av det aktuelle kvalifikasjonskravet, slik at det ikke forelå egenerklæring om oppfyllelse. Det forelå dermed ingen objektive holdepunkter for at kvalifikasjonskravet var oppfylt og oppdragsgiver hadde ikke anledning til å innhente manglende dokumentasjon.

KOFA-sak 2022/1593

35.5 Krav til forespørselen om ettersending eller avklaring

Dersom oppdragsgiver anmoder om at relevante opplysninger eller dokumentasjon ettersendes, suppleres, avklares eller utfylles må oppdragsgiver opptre i overensstemmelse med likebehandlingsprinsippet.

Dersom oppdragsgiver ikke har evaluert og rangert tilbudene, må anmodningen rettes mot alle virksomheter som er i samme situasjon i konkurransen. Dette innebærer at oppdragsgiver ikke kan avvise en leverandør med den begrunnelse at tilbudet mangler dokumentasjon, og samtidig anmode en annen leverandør om å innsende dokumentasjon eller supplerende opplysninger.

Dersom oppdragsgiver velger å anmode om avklaring eller ettersending av enkelte dokumenter eller opplysninger må han be om dette for alle punkter som skal suppleres, presiseres eller klargjøres. Oppdragsgiver kan med andre ord ikke be om at noen uklare opplysninger avklares, og så avvise tilbudet basert på andre opplysninger som han ikke har bedt om å få klargjort.((15^Jf.C-599/10 SAG Elv Slovensko avsnitt 44))

Dersom leverandørene, etter å ha mottatt en henvendelse om ettersending og avklaring fra oppdragsgiver, gir opplysninger som medfører en forbedring av tilbudet, kan oppdragsgiver ikke ta hensyn til disse opplysningene ved evalueringen av tilbudene.((16^Jf. KOFA-sak 2021/121 avsnitt 43))

35.5.1 Når kan en forespørsel om ettersending eller avklaring sendes?

En forespørsel om ettersending eller avklaring kan først sendes etter at innholdet i alle tilbudene er kjent.((17^Jf. C-336/12 Manova avsnitt 34)) Oppdragsgiver må lese og tolke hele det konkrete tilbudet, før det vurderes om det er noe som må ettersendes eller avklares.

Forespørsel om ettersending eller avklaring kan sendes både før og etter at tildelingsbeslutningen er fattet.((18^Jf. KOFA-sak 2021/592 avsnitt 60))

35.5.2 Frist for ettersending og avklaring

Oppdragsgiver skal sette en kort tilleggsfrist for å motta opplysninger eller dokumentasjon fra leverandør.((19^Jf. § 23-5 første ledd)) Ved fastsettelse av fristen må oppdragsgiver foreta en konkret vurdering av hva slags dokumentasjon eller opplysninger leverandør skal ettersende. Når oppdragsgiver fastsetter fristen for når informasjonen må være mottatt, må fristen være rimelig og gi leverandørene en reell mulighet til å komme med de opplysningene som blir etterspurt.

35.6 Har oppdragsgiver en plikt til å avklare?

Det er leverandør som har risikoen for uklarheter i tilbudet.((20^Jf. § 23-3 andre ledd )) Selv om oppdragsgiver har rett til å anmode om ettersending eller avklaring fra leverandør, har man som hovedregel ikke plikt til å kontakte en leverandør for å be om ettersending eller avklaring i de tilfellene der det foreligger upresise eller manglende opplysninger eller dokumenter.

De grunnleggende prinsippene kan likevel i visse tilfeller tilsi at oppdragsgiver må foreta avklaringer eller etterspørre tilleggsdokumentasjon.((21^Jf. LH-2021-72273 pkt. 4 )) For eksempel kan det utfra prinsippet om likebehandling være en plikt til å avklare der ufullstendigheter eller uklarheter i tilbudet skyldes mangler eller uklarheter i oppdragsgivers konkurransegrunnlag.((22^Jf. KOFA-sak 2009/9, avsnitt 75))

Prinsippet om likebehandling kan også innebære at oppdragsgiver kan ha en plikt til å gi alle leverandører samme adgang til å rette sammenlignbare feil. Det vil si at dersom oppdragsgiver har gitt en leverandør anledning til å rette feilen, må alle øvrige leverandører gis samme mulighet.((23^Jf. C-336/12 Manova avsnitt 34 jf. C-599/10 SAG Elv Slovensko and Others avsnitt 42 og 43))

KOFA-sak 2009/9

Saken gjaldt en anskaffelse av ulike renholds- og sanitærprodukter, herunder toalettpapir. Det fremgikk ikke av konkurransegrunnlaget at toalettrullenes lengde skulle oppgis. Ved evalueringen av tilbudene la oppdragsgiver feil lengde til grunn. Klager mente at innklagede hadde hatt en plikt til å avklare lengden på rullene før evalueringen.

KOFA uttalte at oppdragsgiver som hovedregel ikke har plikt til å foreta avklaringer. De uttalte videre at det likevel i nemndas praksis er lagt til grunn at oppdragsgiver i visse tilfeller kan ha en plikt til å avklare, eksempelvis dersom konkurransegrunnlaget er uklart utformet. KOFA la til grunn at det ikke fremgikk av konkurransegrunnlaget at det skulle oppgis hvor mange meter hvert enkelt av de tilbudte rullene hadde, og at dette burde fremgått siden det var av betydning for innklagedes evaluering. KOFA kom derfor til at innklagede hadde brutt kravet til likebehandling ved å ikke avklare lengden med klager slik at de kunne legge riktig antall meter til grunn i evalueringen.

KOFA-sak 2009/9

Fotnoter

¹Jf. § 23-3 andre ledd

²Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet art. 56 tredje ledd

³Jf. § 23-5 første ledd

⁴Jf. § 23 -5 andre ledd

⁵Jf. C-336/12 Manova avsnitt 39

⁶Jf. § 23-6 tredje ledd

⁷Ordlyden har blitt kritisert for å gå lengre enn det som er ment i direktivet, jf. NOU 2023:26 pkt.24.34.2. I art. 56 er skranken at avklaring må gjøres i samsvar med prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet

⁸Jf. KOFA-sak 2017/139 avsnitt 27

⁹Jf. LB-2023-83116 jf. C-131/16 Archus avsnitt 36 og C-387/14 Esaprosjekt avsnitt 39. Se også KOFA-sak 2017/139 avsnitt 27.

¹⁰Jf. LB-2023-83116

¹¹Se LB-2023-83116 som viser tilbake til tidligere versjon av veileder fra Nærings- og fiskeridepartementet

¹²Jf. KOFA-sak 2020/933 avsnitt 63-64

¹³Oppdragsgiver har i tillegg adgang til rette opp åpenbare feil i tilbudet uten å kontakte leverandøren. Forutsetningen er da at feilen er åpenbar og at det er utvilsomt hvordan denne skal rettes. Siden oppdragsgiver har adgang til å ta kontakt med leverandørene for å avklare opplysninger, vil det som regel være lurt å sende en forespørsel til leverandøren for å sjekke.

¹⁴Se som eksempel fra KOFA, KOFA-sak 2019/469 avsnitt 51

¹⁵Jf.C-599/10 SAG Elv Slovensko avsnitt 44

¹⁶Jf. KOFA-sak 2021/121 avsnitt 43

¹⁷Jf. C-336/12 Manova avsnitt 34

¹⁸Jf. KOFA-sak 2021/592 avsnitt 60

¹⁹Jf. § 23-5 første ledd

²⁰Jf. § 23-3 andre ledd

²¹Jf. LH-2021-72273 pkt. 4

²²Jf. KOFA-sak 2009/9, avsnitt 75

²³Jf. C-336/12 Manova avsnitt 34 jf. C-599/10 SAG Elv Slovensko and Others avsnitt 42 og 43

Endringslogg

Ingen endringer