44.1 Innledning

Det er gitt egne regler for anskaffelser av helse- og sosialtjenester i kapittel 30 i forskriften del IV. Disse reglene gjelder for anskaffelser av helse- og sosialtjenester med en verdi som er lik eller overstiger EØS-terskelverdien.((1^Paragraf 5-1 fjerde ledd, jf. § 5-3 andre ledd. I 2026 er denne terskelverdien på 8,7 millioner ekskl. mva. Se oversikt over gjeldende terskelverdier for offentlige anskaffelser)) Hvordan slike anskaffelser skal gjennomføres er omtalt nedenfor i punkt 44.3.

Ved anskaffelser under EØS-terskelverdien er oppdragsgiver kun forpliktet til å følge reglene i anskaffelsesloven og forskriften del I. Gjennomføringen av slike anskaffelser er kort omtalt i punkt 44.2.

44.2 Anskaffelser av helse- og sosialtjenester under EØS-terskelverdien

Ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester med en verdi på mellom 100.000 kroner ekskl. mva. og EØS-terskelverdien får kun anskaffelsesloven og forskriften del I anvendelse. Dette innebærer at oppdragsgiver står fritt til selv å velge hvilke leverandører han ønsker å invitere til å levere tilbud. Oppdragsgiver kan for eksempel velge å bare invitere ideelle leverandører til å delta i konkurransen.

Oppdragsgiver er ikke forpliktet til å kunngjøre anskaffelsen på Doffin, men kan velge å publisere en frivillig kunngjøring av konkurransen på Doffin. Det er ikke gitt detaljerte regler for gjennomføring av konkurransen. Dette innebærer at oppdragsgiver har et stort handlingsrom for hvordan anskaffelsen kan gjennomføres. De grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4 om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet legger imidlertid føringer for hvordan konkurransen skal gjennomføres. Hvilke krav som kan utledes av de grunnleggende prinsippene er nærmere beskrevet i kapittel 7.

Hvilke krav som gjelder for del I anskaffelser er beskrevet nærmere i kapittel 8 og 9. Prinsippet om forholdsmessighet tilsier at jo høyere verdi anskaffelsen har, jo høyere krav må det stilles til gjennomføringen av konkurransen.

44.3 Anskaffelser av helse- og sosialtjenester over EØS-terskelverdien

44.3.1 Innledning

Ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester med en verdi som er lik eller overstiger EØS-terskelverdien skal oppdragsgiver følge reglene i kapittel 30 i forskriften del IV. I tillegg får bestemmelsene i anskaffelsesloven og forskriftens del I anvendelse. Hvilke tjenester som regnes som helse- og sosialtjenester fremgår av forskriften vedlegg 3.((2^Jf. definisjonen i § 4-1 bokstav g ))

Bakgrunnen for at det er gitt egne regler om anskaffelser av helse- og sosialtjenester er at disse tjenestene kjennetegnes ved at de er tjenester som ofte ytes til sårbare brukere og pasienter. De har ofte komplekse lidelser eller sykdommer som rusproblemer, psykiske problemer, funksjonsnedsettelser mv. Dette medfører at det ofte er særlig krevende å foreta anskaffelser av slike tjenester. Det er derfor behov for mer fleksible regler for disse typene anskaffelser slik at de kan tilpasses brukerens behov og utfordringer. Helse- og sosialtjenester kan omfatte både tjenester til større brukergrupper, for eksempel drift av sykehjem, og tjenester til enkeltbrukere. Enkelte av reglene i forskriftens del IV gjelder spesielt for tjenester til enkeltbrukere. For tjenester til enkeltbrukere der det egne regler i § 30-4 hvis det ikke er forsvarlig å gjennomføre konkurransen uten å gi ut taushetsbelagte opplysninger om brukeren. Se også punkt 44.4 for veiledning om å tildele kontrakt ved brukervalg.

44.3.2 Hvordan skal konkurransen gjennomføres?

Gjennomføring av konkurranser om anskaffelser av helse- og sosialtjenester er regulert i § 30-1. Bestemmelsen gir oppdragsgiver et stort handlingsrom til å organisere konkurransen på den måten han selv mener er mest hensiktsmessig. Oppdragsgiver kan velge å utforme egne prosedyrer, bruke anskaffelsesprosedyrene i forskriften del II eller del III eller tilpasse anskaffelsesprosedyrene i del II eller del III etter særtrekkene til tjenestene som skal anskaffes. Prosedyren skal uansett utformes i tråd med de grunnleggende prinsippene.((3^Anskaffelsesloven § 4 ))

Hvis vilkårene i § 30-2a er oppfylt, er det også mulig for oppdragsgiver å reservere adgangen til å delta i konkurransen til ideelle virksomheter. Se punkt 44.7 for veiledning om kontrakter som kan reserveres for ideelle organisasjoner.

Oppdragsgiver skal beskrive hvordan konkurransen skal gjennomføres i anskaffelsesdokumentene. Det følger av det grunnleggende prinsippet om forutberegnelighet at oppdragsgiver må beskrive den tjenesten som skal anskaffes i tilstrekkelig grad til at potensielle leverandører kan vurdere om det er relevant å delta i konkurransen og utforme tilbud. I beskrivelsen av tjenesten må oppdragsgiver ikke gi informasjon om brukerne som er taushetsbelagt. ((4^Jf. også § 30-4 om tjenester til enkeltbrukere hvor brukeren kan gi samtykke til å gi ut taushetsbelagte opplysninger )) Når det ikke er gitt detaljerte prosedyreregler er det særlig viktig at oppdragsgiver gir en god beskrivelse av konkurransens forløp i anskaffelsesdokumentene.

Oppdragsgiver er videre pålagt å opplyse om hvilke forhold han vil vektlegge ved valg av leverandører til å delta i konkurransen og ved valg av tilbud. Dette innebærer at oppdragsgiver må angi eventuelle kvalifikasjonskrav, utvelgelseskriterier og tildelingskriterier i anskaffelsesdokumentene. Det er videre understreket i bestemmelsen at oppdragsgiver skal behandle leverandørene likt i gjennomføringen av konkurransen. Dette gjelder alle sider av konkurransen.

44.3.3 Særtrekkene ved helse- og sosialtjenester

Oppdragsgiver kan ta i betraktning særtrekkene ved de aktuelle tjenestene ved gjennomføringen av anskaffelsen.((5^Paragraf 30-1 tredje ledd )) Det gjelder alle sider ved anskaffelsen. Oppdragsgiver kan blant annet ta hensyn til særtrekkene ved fastsettelsen av kravene til ytelsen, kontraktsvilkårene, kvalifikasjonskravene og tildelingskriteriene. Oppdragsgiver kan også ta hensyn til særtrekkene ved utformingen av selve konkurransen.

Hvilke særtrekk oppdragsgiver kan ta i betraktning ved den enkelte anskaffelse avhenger av den konkrete tjenesten som skal anskaffes. Det er listet opp en rekke særtrekk i § 30-1 tredje ledd som oppdragsgiver kan ta i betraktning der disse er relevante. Denne listen er ikke uttømmende.

Formålet med bestemmelsen er å legge til rette for at brukeren får best mulige tjenester innenfor oppdragsgivers budsjettrammer. Oppdragsgiver kan eksempelvis ta hensyn til brukerens behov. Dette omfatter brukerens behov for kontinuitet, tilgjengelighet, et helhetlig tjenestetilbud og brukermedvirkning. Nedenfor er det angitt noen eksempler på hvordan brukernes behov kan ivaretas ved offentlige anskaffelser.

Oppdragsgiver kan også vektlegge sine egne behov, for eksempel behov for kompetanse og erfaring, mangfold, kontinuitet og innovasjon. 

I fortalen til anskaffelsesdirektivet fremgår det at prosedyrereglene skal åpne for at oppdragsgiverne skal kunne bruke tildelingskriterier som er særlig tilpasset personlige tjenester, som kriterier angitt i A Voluntary European Quality Framework for Social Services. ((6^Premiss 114 i fortalen til direktiv 2014/24/EU))  Dette er et frivillig rammeverk som er ment å utvikle en felles forståelse av kvaliteten i sosiale tjenester innenfor EU ved å identifisere kvalitetsprinsipper som disse tjenestene bør oppfylle. For hvert prinsipp er det identifisert operasjonelle kriterier som kan være til hjelp for evalueringen av kvaliteten på helse- og sosiale tjenester. Disse kriteriene er omtalt nærmere i NOU 2014: 4 punkt 27.4.4.

44.3.4 Krav om kunngjøring

44.3.4.1 Kunngjøring av konkurransen

Oppdragsgiver skal kunngjøre konkurransen på Doffin (som videresender kunngjøringen til TED), enten ved hjelp av en alminnelig kunngjøring av konkurransen eller ved en forhåndskunngjøring.((7^Jf. § 30-5 ))

En forhåndskunngjøring er en veiledende kunngjøring som brukes til å kunngjøre konkurransen. Interesserte leverandører må da melde sin interesse for anskaffelsen til oppdragsgiver. Oppdragsgiver behøver kun å invitere de leverandørene som har meldt sin interesse til å delta i konkurransen eller levere tilbud. 

Ved begge typer kunngjøringer kreves det at oppdragsgiver gir en beskrivelse av hva som skal anskaffes og setter en frist for mottak av forespørsler om å delta i konkurransen, å melde sin interesse eller mottak av tilbud. Ved forhåndskunngjøring skal oppdragsgiver også angi at kontraktene vil bli inngått uten annen kunngjøring av konkurransen og at interesserte leverandører inviteres til å melde sin interesse. Hvis oppdragsgiver reserverer retten til å delta i konkurransen til ideelle organisasjoner, skal det i kunngjøringen vises til § 30-2a i anskaffelsesforskriften.((8^Jf. § 30-2a tredje ledd ))

Oppdragsgiver behøver ikke kunngjøre anskaffelsen dersom vilkårene i §§ 13-3 eller 13-4 er oppfylt. Dersom vilkårene i § 13-3 er oppfylt kan oppdragsgiver gjennomføre en konkurranse uten kunngjøring. Dersom vilkårene i § 13-4 er oppfylt kan oppdragsgiver gjennomføre en direkte anskaffelse uten konkurranse.

44.3.4.2 Kunngjøring av kontraktsinngåelse

Oppdragsgiver skal kunngjøre inngåelsen av kontrakten. ((9^Jf. § 30-7 )) Kunngjøringen skal publiseres på Doffin snarest mulig og senest 30 dager etter at kontrakten ble inngått. Det er ikke nødvendig å kunngjøre inngåelse av kontrakter som inngås under en rammeavtale.

44.3.4.3 Intensjonskunngjøring

Oppdragsgiver har mulighet til å publisere en intensjonskunngjøring, dersom han mener han har hjemmel til å inngå en kontrakt uten å kunngjøre konkurransen, jf. § 30-6. Intensjonskunngjøringen skal publiseres på Doffin. Se nærmere omtale om intensjonskunngjøring i punkt 32.6.7.

44.3.5 Kommunikasjon

Det følger av § 30-1 sjette ledd at reglene i forskriften kapittel 22 om elektronisk kommunikasjon også gjelder for anskaffelser av helse- og sosialtjenester. Det vises derfor til veiledningen om disse reglene i kapittel 33. 

44.3.6 Meddelelses- og begrunnelsesplikt

Oppdragsgiver skal gi berørte leverandører en meddelelse om valget av leverandør før kontrakten inngås.((10^Jf. § 30-8 første ledd )) Berørte leverandører omfatter alle leverandører som har levert en forespørsel om å delta i konkurransen og ikke har fått beskjed om at forespørselen er avvist eller forkastet, og alle leverandører som har gitt tilbud i konkurransen.

Meddelelsen til de berørte leverandørene skal inneholde en begrunnelse for valget og angi en karensperiode.((11^Jf. § 30-8 andre ledd )) Karensperioden er tidsrommet mellom meddelelsen om valget av leverandør og det tidspunkt oppdragsgiver tidligst kan inngå kontrakten.

Oppdragsgiver fastsetter selv hvor lang karensperioden skal være, men den skal minst være 10 dager regnet fra dagen etter meddelelsen om valg av leverandør er sendt.((12^Jf. § 30-9 første ledd )) Dersom oppdragsgiver ikke har brukt elektronisk kommunikasjon ved utsendelsen av meddelelsen skal karensperioden være på minst 15 dager. Kravet om karensperiode gjelder ikke når den valgte leverandøren er den eneste berørte leverandøren eller når oppdragsgiver ikke har plikt til å kunngjøre konkurransen.((13^Jf. § 30-9 andre ledd ))

Meddelelsen om valget av leverandør skal inneholde navnet på den valgte leverandøren og en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i henhold til tildelingskriteriene.

Det følger av prinsippet om etterprøvbarhet at oppdragsgiver også må begrunne eventuelle andre avgjørelser som foretas i løpet av gjennomføringen av konkurransen. Dette vil omfatte for eksempel eventuelle avvisninger, forkastelser, avlysninger m.m.

Oppdragsgiver kan unnta visse opplysninger fra begrunnelsen, dersom offentliggjøring av disse vil hindre håndheving av regler eller på annen måte være i strid med offentlige interesser, skade bestemte offentlige eller private virksomheters legitime interesser eller skade konkurransen mellom leverandørene.((14^Jf. § 30-8 tredje ledd ))

Det er gitt nærmere omtale av meddelelses- og begrunnelsesplikten i punkt 37.1.

44.3.7 Dokumentasjon av anskaffelsen

Etter § 7-1 skal oppdragsgiver oppbevare dokumentasjon som er tilstrekkelig til å begrunne viktige beslutninger i anskaffelsesprosessen. Dokumentasjonen skal oppbevares i minst tre år fra tidspunktet for inngåelse av kontrakten. Oppdragsgiver er også forpliktet til å oppbevare kontrakten gjennom hele kontraktsperioden.

Det er gitt nærmere omtale av dokumentasjonsplikten i punkt 8.2.

Det følger videre av § 30-1 sjuende ledd, jf. § 10-5, at oppdragsgiver skal føre protokoll for gjennomføringen av anskaffelsen. Hvis oppdragsgiver reserverer konkurransen for ideelle organisasjoner, skal protokollen inneholde begrunnelsen for dette.((15^Jf. § 10-5 andre ledd bokstav n )) Protokollen skal inneholde alle vesentlige forhold for gjennomføringen av anskaffelsen. Hvilke opplysninger dette omfatter er angitt i § 10-5 andre ledd. Opplysningene skal kun angis dersom de er relevante for konkurransen. 

Det er gitt nærmere omtale av protokollplikten i punkt 37.5.2.

44.4 Brukervalg

44.4.1 Innledning

Oppdragsgiver kan gi brukeren mulighet til selv å velge hvilken leverandør som skal levere tjenester til ham. Brukervalg kan skje på en av to måter. Oppdragsgiver kan for det første gjennomføre en egen konkurranse for å anskaffe et tilbud til brukeren og bruke brukervalg som eneste tildelingskriterium.((16^Jf. § 30-1 fjerde ledd )) For det andre kan han inngå en rammeavtale med flere leverandører og bruke brukervalg som eneste tildelingskriterium ved avrop på rammeavtalen.

Bakgrunnen for reglene om brukervalg er at det ofte er vanskelig for oppdragsgiver å beskrive hva som er kvalitet for en spesifikk bruker eller pasient. Oppdragsgiver kan beskrive hvilken kompetanse leverandørens bemanning skal ha og hvilke tjenester de skal utføre. Men viktige kvalitative faktorer som empati, mellommenneskelighet, godhet og lignende faktorer er det ofte ikke mulig å ta hensyn til i en vanlig anskaffelsesprosedyre. Dette er subjektive vurderinger som brukeren eller pasienten selv må gjøre.

44.4.2 Brukervalg som tildelingskriterium

Tildeling av kontrakter kan skje ved at brukeren selv får anledning til å velge hvilken leverandør han ønsker seg.((17^Jf. § 30-1 fjerde ledd )) Dette innebærer ikke at brukeren kan velge fritt blant alle aktuelle leverandører i markedet. Brukeren må velge mellom de leverandørene som oppdragsgiver har valgt ut gjennom en konkurranse i henhold til anskaffelsesreglene, inkludert kravene i forskriften del IV.  

Oppdragsgiver må blant annet kontrollere at leverandørene oppfyller nødvendige kvalifikasjonskrav, at det ikke foreligger grunner for avvisning og at leverandørens tilbud til brukeren oppfyller relevante kvalitetskrav.

For at anskaffelsen ikke skal komme i strid med likebehandlingsprinsippet er det videre nødvendig at brukerens valg er det eneste kriteriet for valget av leverandør. Oppdragsgiver kan ikke bruke andre tildelingskriterier som for eksempel pris, kvalitet, kompetanse eller lignende. Slike momenter må være fastlagt på forhånd. Dette innebærer at oppdragsgiver må fastsette alle krav til kvalitet på tilbudet, kompetanse hos leverandørens personell, bemanningsgrad mv. i anskaffelsesdokumentene. Oppdragsgiver må også angi hvilken pris som skal gjelde for oppdraget.

Brukerens valg er ikke underlagt noen begrensninger utover at han må velge mellom de leverandørene som er kvalifisert og valgt ut av oppdragsgiver. Hvilke faktorer brukeren ønsker å vektlegge må ikke oppgis på forhånd. Brukeren må videre ikke begrunne sitt valg på noen måte. Brukerens valg kan heller ikke overprøves.       

44.4.3 Brukervalg som avropsmekanisme

Det er også mulig å bruke brukervalg som tildelingskriterium ved avrop på rammeavtaler. For at brukernes valg skal være en reell valgmulighet så kan ikke brukervalg kombineres med andre avropskriterier som pris, kvalitet, kompetanse eller andre kriterier. En slik løsning forutsetter at alle vilkår er fastlagt i forkant av inngåelsen av rammeavtalene, jf. omtalen av brukervalg som tildelingskriterium ovenfor. 

44.5 Kontraktslengde

Oppdragsgiver har i utgangspunktet et relativt vidt innkjøpsfaglig skjønn ved fastsettelsen av kontraktens varighet. Hvilken varighet som kan aksepteres, vil bero på en konkret helhetsvurdering av hvilken kontraktslengde som vil gi en best mulig anskaffelse.

Hvilken kontraktslengde som er akseptabel, vil derfor variere betydelig, avhengig av hvilken type ytelse det gjelder. Ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester kan oppdragsgiver for eksempel inngå langvarige kontrakter dersom dette er nødvendig på grunn av brukernes behov, kontraktens formål, investeringskostnader eller andre relevante behov, jf. § 30-1 femte ledd.

Mange brukere kan ha et særlig behov for kontinuitet i ytelsene. Dette gjelder for eksempel ved anskaffelser av sykehjemsplasser, hjemmetjenester til brukere med omfattende og sammensatte behov, plasser i barnevernsinstitusjoner, fosterhjemstjenester og annen langvarig og kontinuerlig oppfølging av pasienter/brukere med behov for trygghet og stabilitet. Men lang kontraktsvarighet er ikke like relevant for alle helse- og sosialtjenester, for eksempel der pasientene i større grad er til kortvarig behandling.

Det grunnleggende kravet til konkurranse i anskaffelsesloven § 4 begrenser hvor langvarige kontrakter som kan inngås. Langvarige kontrakter kan hindre andre leverandører i å konkurrere om oppdrag og kan ha uheldige virkninger på konkurransen i det aktuelle markedet. Kontraktens konkurranse­begrensede effekt må derfor veies opp mot hensynene som taler for at kontrakten skal ha lang varighet som brukerens behov, kontraktens formål mv.

Oppdragsgiver kan også inngå løpende (tidsubegrensede kontrakter), jf. § 30-1 femte ledd andre punkt. Oppdragsgiver må imidlertid sørge for at kontrakten inneholder en adgang til å si opp kontrakten. Når det gjelder tidsubegrensede kontrakter, så har EU-domstolen uttalt at det ikke er noe hinder for å inngå tidsubegrensede offentlige tjenesteytelsesavtaler på fellesskapsrettens nåværende utviklingstrinn. ((18^EU-domstolens sak C-454/06 Pressetext avsnitt 74)) Domstolen mente imidlertid at tidsubegrensede kontrakter kan være i strid med formålet med anskaffelsesregelverket, fordi slike kontrakter kan hindre konkurranse mellom mulige tjenesteytere og anvendelsen av reglene om offentlige anskaffelser. Langvarige kontrakter kan etablere et leverandørmonopol i strid med forutsetningene om at offentlige oppdrag skal være gjenstand for konkurranse. Å unnlate å si opp en løpende, tidsubestemt kontrakt vil derfor kunne være en ulovlig direkte anskaffelse.

Hvor lenge kontrakten kan løpe uten at den sies opp og det avholdes ny konkurranse, vil avhenge av kontraktens art og hvilke hensyn som taler for at kontrakten skal ha en lang varighet. Klage­nemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) har tatt stilling til om varigheten av en kontrakt er i strid med det grunnleggende prinsippet om konkurranse i flere saker. I sak 2013/66 aksepterte for eksempel KOFA en kontraktsvarighet på 10 år ved kjøp av bedrifts­helsetjenester.

Det er ikke gitt egne regler om varighet på rammeavtaler i forskriften kapittel 30. Rammeavtaler er avtaler som har til formål å fastsette vilkårene for kontrakter som skal tildeles i løpet av en gitt periode, særlig med hensyn til pris og eventuelt planlagte mengder. Ved anskaffelser etter forskriften del III er det en hovedregel at rammeavtaler ikke skal ha en lenger varighet enn fire år.((19^Jf. § 26-1 fjerde ledd )) Denne begrensingen gjelder ikke ved inngåelse av rammeavtaler om helse- og sosialtjenester. Oppdragsgiver må imidlertid ta i betraktning at denne type avtaler ofte er svært omfattende, og at inngåelsen av slike avtaler derfor innebærer risiko for svekket konkurranse i det aktuelle markedet, dersom det går for lang tid mellom skifte av leverandør(er). Dette er momenter som oppdragsgiver må ta hensyn til ved vurderingen av hvor lange rammeavtaler som kan inngås, sammen med hensynene som er angitt ovenfor.

44.6 Reserverte kontrakter for visse helse- og sosialtjenester

Oppdragsgiver kan ved anskaffelse av visse helse- og sosialtjenester begrense konkurransen til visse organisasjoner. Hvilke tjenester det dreier seg om er angitt i forskriften vedlegg 4.((20^Jf. § 30-2 ))

Formålet med dette unntaket er å sikre kontinuitet i offentlige tjenester.((21^Direktiv 2014/24/EU, premiss 118 i fortalen)) Unntaket er særlig beregnet på såkalte spin-outs (public service mutuals) som er mye brukt i helsesektoren i Storbritannia. Begrunnelsen for slike spin-outs er å redde offentlige tjenester i økonomiske vanskeligheter ved å introdusere konkurranse fra privat sektor, samtidig som de ansatte tar kontroll over prosessen og dermed får økt motivasjon for å øke produktiviteten.

Det er kun organisasjoner som oppfyller vilkårene angitt i § 30-2 første ledd som faller inn under unntaket.

For det første skal organisasjonens formål være å utføre oppdrag for det offentlige knyttet til levering av de angitte tjenestene. For det andre skal organisasjonens ledelses- eller eierskapsstruktur være basert på prinsipper om ansattes eierskap eller deltakelse. Dette innebærer at de ansatte i organisasjonen skal være eiere av organisasjonen eller medvirke i ledelsen av organisasjonen, eller at organisasjonens brukere eller interessenter deltar aktivt i ledelsen. For det tredje skal organisasjonens overskudd blir reinvestert med det formål å oppnå organisasjonens mål. Eventuell utdeling eller omfordeling av overskudd skal skje i henhold til prinsippene om medvirkning og deltakelse. For det fjerde skal ikke organisasjonen ha blitt tildelt kontrakt om levering av de samme tjenestene i løpet av de tre siste årene for den samme oppdragsgiver etter denne bestemmelsen. Organisasjonen må oppfylle alle de fire vilkårene for å kunne delta i den reserverte konkurransen.

Kontrakter som blir inngått ved bruk av denne bestemmelsen skal ikke ha en varighet på over tre år.((22^Jf. § 30-2 andre ledd ))

Ved kunngjøring av reserverte konkurranser skal oppdragsgiver angi i kunngjøringen at konkurransen blir gjennomført i henhold til denne bestemmelsen. Ved unnlatelse av en slik angivelse vil det ikke være tillatt å begrense deltakelsen i konkurransen til organisasjoner som oppfyller de ovennevnte vilkårene.

Oppdragsgiver må videre kontrollere at leverandørene som sender inn forespørsel om å delta i konkurransen eller tilbud, faktisk oppfyller vilkårene i § 30-2. Leverandører som ikke oppfyller vilkårene skal avvises. 

44.7 Kontrakter som reserveres for ideelle organisasjoner

44.7.1 Innledning

Oppdragsgiver kan på visse vilkår reservere kontrakter om helse- og sosialtjenester til ideelle organisasjoner.((23^ Jf. anskaffelsesforskriften § 30-2a )) Paragraf 30-2a i anskaffelsesforskriften trådte i kraft 19. februar 2020.  Bakgrunnen for bestemmelsen er et ønske om å legge til rette for at ideelle leverandører tilbyr helse- og sosialtjenester og at konkurranser om slike tjenester kan reserveres for ideelle organisasjoner.((24^Se høringsnotat 27. august 2018 fra Nærings- og fiskeridepartementet – Høring - forslag til ny forskriftsbestemmelse om adgangen til å reservere anskaffelser av helse- og sosialtjenester for ideelle organisasjoner og Utredning av handlingsrom ved bruk av ideelle leverandører av helse- og sosialtjenester av Karin Fløistad (2017) )) I høringsnotatet fra Nærings- og fiskeridepartementet er handlingsrommet i EØS-retten for å reservere slike kontrakter for ideelle organisasjoner omtalt.((25^ Se noten over )) Adgangen til å reservere kontrakter for ideelle organisasjoner er behandlet i praksis fra EU-domstolen og EFTA-domstolen og vilkårene i § 30-2a er utledet av praksis fra domstolen.((26^Jf. blant annet sak C -113/13 Spezzino,C-436/20 ASADE og E-4-22 Stendi)) Adgangen til å reservere kontrakter må være forankret i prinsippene om universalitet og solidaritet i velferdssystemet.((27^E-4/22 Stendi avsnitt 76))

Adgangen til å reservere kontrakter for ideelle organisasjoner etter § 30-2a kommer i tillegg til bestemmelsen om adgangen til å reservere kontrakter for visse helse- og sosialtjenester etter § 30-2. Adgangen til å reservere kontrakter til ideelle organisasjoner er ikke avhengig av at vilkårene i § 30-2 er oppfylt.((28^Jf. sak C-436-20 ASADE avsnitt 102))

44.7.2 Nærmere om vilkårene for å reservere kontrakter for ideelle organisasjoner

For at oppdragsgivere skal kunne reservere konkurranser til ideelle organisasjoner må vilkårene i § 30-2a være oppfylt. Adgangen til å reservere retten til å delta i konkurransen til ideelle organisasjoner gjelder bare for helse- og sosialtjenester som er angitt i vedlegg 3 i forskriften. Videre gjelder reservasjonsadgangen bare for ideelle organisasjoner, og reservasjonen må bidra til å oppnå sosiale mål, fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet.((29^Jf. § 30-2a ))

44.7.2.1 Ideell organisasjon

Paragraf 30-2a andre ledd oppstiller vilkår for å anses som ideell organisasjon etter anskaffelsesregelverket. For å være en ideell organisasjon kan ikke organisasjonen ha «avkastning på egenkapital som hovedformål.» Videre arbeider «ideelle organisasjoner utelukkende for et sosialt formål for felleskapets beste, og reinvesterer eventuelt overskudd i aktivitet som oppfyller organisasjonens sosiale formål. En ideell organisasjon kan i begrenset omfang drive kommersiell aktivitet som støtter opp om virksomhetens sosiale formål.»((30^Jf. § 30-2a andre ledd ))

Vilkårene for å være ideell organisasjon etter anskaffelsesregelverket er utypet i departementets høringsnotat. Ideelle organisasjoner kan ikke ha profitt som formål, og de har en virksomhetsidé som strekker seg utover den konkrete tjenesteproduksjonen.((31^Jf. HR-2025-2425 A avsnitt 75 om at en naturlig forståelse av dette er at «de ideelle aktørene må være opprettet for å ivareta allmenne interesser av sosial karakter.»))

Organisasjonen må ha et sosialt formål. Det er til en viss grad mulig å også ha andre formål, så lenge det sentrale formålet er det sosiale.((32^Jf. HR-2025-2425 A avsnitt 77, med henvisning til E-4/22 Stendi)) Vedtekter kan si noe om formålet med virksomheten, men det er ikke tilstrekkelig å ha et sosialt formål eller definere virksomheten som ideell for å oppfylle vilkåret. Reservasjonsadgangen forutsetter ikke at den ideelle organisasjonen er en frivillig organisasjon.((33^Jf. sak E-4/22 Stendi, avsnitt 73 med videre henvisninger ))

For å være ideell organisasjon må ikke et eventuelt overskudd kunne tas ut eller brukes til andre formål enn det som er målet for den ideelle organisasjonen. Det fremgår av rettspraksis at det ikke er krav om at overskuddet skal reinvesteres i oppdragsgivers ideelle formål.((34^Jf. HR-2025-2425 A avsnitt 81)) Organisasjonsform kan gi en indikasjon på om en organisasjon kan være ideelle etter anskaffelsesregelverket. I utgangspunktet stilles det ikke krav om hvilken organisasjonsform en ideell organisasjon må ha, men organisasjonsformen kan ha betydning for muligheten til å dele ut overskudd. For å oppfylle vilkårene for å være en ideell organisasjon i henhold til § 30-2a, må det ikke være mulig å betale ut overskudd, direkte eller indirekte til kommersielle eiere.((35^Jf. sak E-4/22 Stendi, avsnitt 85 )) Både muligheten for «direkte utbetaling etter at den offentlige kontrakten er avsluttet, eller gjennom salg av den ideelle organisasjon til en annen markedsdeltaker» må utelukkes.((36^se noten over.)) Å organisere en virksomhet som stiftelse kan indirekte si noe om formålet med virksomheten. Stiftelser har ingen eiere og alle vedtak som treffes i en stiftelse må være i samsvar med målet for stiftelsen. Stiftelser kan heller ikke dele ut midler fra stiftelsen, for eksempel til den som har opprettet stiftelsen.((37^Se informasjon om stiftelser på Lottotilsynets nettside Hva er en stiftelse?))

Ifølge praksis fra KOFA kan ikke et aksjeselskap eid av en privatperson regnes som en ideell organisasjon. Dette fordi det er knyttet private økonomiske interesser til selskapet, og fordi eierskapet gir rom for disposisjoner og privat formuesøkning som ikke kommer virksomhetens formål til gode.((38^KOFA-sak 2011/354))

44.7.2.2 Reservasjonen må bidra til å oppnå sosiale mål, fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet

For å kunne bruke reservasjonsadgangen, må dette bidra til å nå sosiale mål og være til fellesskapets beste.((42^Jf. § 30-2a første ledd)) Hensynet til økonomisk effektivitet og solidaritet som ligger i velferdssystemet kan tale for å reservere kontrakter til virksomheter som er opprettet for å tjene allmennhetens interesser og som ikke styres av kommersielle hensyn.((43^E-4/22 Stendi avsnitt 76)) Begrunnelsen for å kunne reservere konkurranser for ideelle virksomheter er solidaritetsprinsippet og omfatter lovregulerte helse- og sosialtjenester som myndighetene er pålagt å sørge for at befolkningen har tilbud om, og lik tilgang til.((44^Jf. høringsnotat fra Nærings- og fiskeridepartementet med henvisning til utredning fra Fløistad og avsnitt 76 i sak E-4/22 Stendi)) Det fremgår av rettspraksis at disse tjenester må være allment tilgjengelige for dem som har behov, ytes uavhengig av økonomisk evne og inngå i et velferdssystem.((45^Jf. HR-2025-2425-A avsnitt 74)) Ved å reservere kontrakter til ideelle organisasjoner, sikres et alternativ til offentlige og kommersielle aktører, og en velferdsmiks som kan sikre befolkningens helse- og sosiale velferd.((46^Jf. høringsnotat fra Nærings- og fiskeridepartementet))

Kravet om at reservasjon for ideelle organisasjoner skal bidra til å oppnå sosiale mål og fellesskapets beste forutsetter at reservasjon faktisk bidrar til disse målene. ((47^Jf. E-4/22 avsnitt 76))

Oppdragsgiver må i forbindelse med planlegging av anskaffelsen vurdere hvordan reservasjon av konkurransen for ideelle organisasjoner bidrar til å nå sosiale mål og fellesskapets beste. I denne vurderingen er det relevant å vurdere forhold som ikke bare knytter seg til den konkrete anskaffelsen, men også hvordan reservasjon påvirker den generelle kvaliteten på tjenesten. Begrunnelsen for reservasjonsadgangen må uansett være knyttet til kravet om at dette skal bidra til sosiale mål, fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet.((48^Jf. § 30-2a))

Det kan være ulike hensyn som gjør seg gjeldende for ulike typer helse- og sosialtjenester. Ideelle organisasjoner har sterkt tilknytning til frivilligheten som kan bidra til oppfølging av aktiviteter som er relevant for å få nå sosiale mål og felleskapets beste. Hvis de ideelle organisasjonene kan bidra til å sikre et godt tjenestetilbud utover levering av den konkrete tjenesten kan det være et relevant moment.((49^Jf. Høringsnotat fra departementet med henvisning til NOU 2014: 4 Enklere regler – bedre anskaffelser)) Det er relevant å både vurdere hvordan reservasjon for ideelle organisasjoner påvirker den konkrete anskaffelsen, men også hvordan reservasjonen påvirker den generelle kvaliteten på tjenesten. Å legge til rette for en velferdsmiks med ideelle, offentlige og private leverandører av helse- og sosialtjenester kan bidra til å sikre et stabilt tjenestetilbud for befolkningen, og dette kan derfor være et relevant hensyn i vurderingen.((50^Jf. sak C-113/13 Spezzino avsnitt 57))

Budsjettmessig effektivitet innebærer ikke at den konkrete helse- og sosialtjenesten må bli mer effektiv eller rimeligere, men at det er samfunnsøkonomisk effektivt å reservere kontrakten til ideelle organisasjoner.  Det er ikke avgjørende at tjenesten kunne vært levert til en lavere kostnad for den offentlige oppdragsgiver.((51^Jf. gjengivelse av norsk oversettelse av C-676/29 Asade II i LB -2024-36676 (dommen er kun publisert på fransk og spansk) )) For å oppfylle kravet til å være ideell organisasjon er det et vilkår at et eventuelt overskudd reinvesteres i aktiviteter som oppfyller organisasjonens sosiale formål.  Ved at eventuelle overskudd reinvesteres i aktiviteter som skal bidra til sosiale formål, bidrar dette til å utvikle gode helse- og sosialtjenester for befolkningen. Vilkårene for reservere konkurransen til ideelle organisasjoner må være oppfylt både ved gjennomføring av konkurransen og kontrakten,  og det må være bestemmelser i konkurransegrunnlaget som sikrer dette.((52^Jf. HR-2025-2425-A avsnitt 87 med videre henvisninger))

44.7.3 Gjennomføring av konkurransen

Selv om oppdragsgiver benytter muligheten til å reservere retten til å delta i konkurransen til ideelle organisasjoner må oppdragsgiver kunngjøre konkurranse og følge de øvrige reglene som gjelder for anskaffelser etter del IV i forskriften. Hvis oppdragsgiver benytter adgangen til å reservere konkurransen til ideelle organisasjoner, skal det i kunngjøringen vises til § 30-2a. Anskaffelsesprotokollen må også inneholde opplysninger om oppdragsgivers begrunnelse for å reservere kontrakten for ideelle organisasjoner. Se punkt 44.2 og 44.3 for nærmere informasjon om reglene som gjelder konkurransen.

44.8 Reserverte kontrakter for virksomheter med funksjonshemmede eller vanskeligstilte personer

Det følger av § 30-3 at oppdragsgiver kan begrense konkurransen til virksomheter eller programmer som har som hovedformål å integrere funksjonshemmede eller vanskeligstilte personer i arbeidslivet. Reglene i § 30-3 er helt like reglene om reserverte kontrakter i forskriften del III. Det vises derfor til veiledningen om disse reglene i kapittel 23.

Fotnoter

¹Paragraf 5-1 fjerde ledd, jf. § 5-3 andre ledd. I 2026 er denne terskelverdien på 8,7 millioner ekskl. mva. Se oversikt over gjeldende terskelverdier for offentlige anskaffelser

²Jf. definisjonen i § 4-1 bokstav g

³Anskaffelsesloven § 4

⁴Jf. også § 30-4 om tjenester til enkeltbrukere hvor brukeren kan gi samtykke til å gi ut taushetsbelagte opplysninger

⁵Paragraf 30-1 tredje ledd

⁶Premiss 114 i fortalen til direktiv 2014/24/EU

⁷J f. § 30-5

⁸Jf. § 30-2a tredje ledd

⁹Jf. § 30-7

¹⁰Jf. § 30-8 første ledd

¹¹Jf. § 30-8 andre ledd

¹²Jf. § 30-9 første ledd

¹³Jf. § 30-9 andre ledd

¹⁴Jf. § 30-8 tredje ledd

¹⁵Jf. § 10-5 andre ledd bokstav n

¹⁶Jf. § 30-1 fjerde ledd

¹⁷Jf. § 30-1 fjerde ledd

¹⁸EU-domstolens sak C-454/06 Pressetext avsnitt 74

¹⁹Jf. § 26-1 fjerde ledd

²⁰Jf. § 30-2

²¹Direktiv 2014/24/EU, premiss 118 i fortalen

²²Jf. § 30-2 andre ledd

²³Jf. anskaffelsesforskriften § 30-2a

²⁴Se høringsnotat 27. august 2018 fra Nærings- og fiskeridepartementet -Høring - forslag til ny forskriftsbestemmelse om adgangen til å reservere anskaffelser av helse- og sosialtjenester for ideelle organisasjoner - regjeringen.no og Utredning av handlingsrom ved bruk av ideelle leverandører av helse- og sosialtjenester av Karin Fløistad (2017)

²⁵Ibid.

²⁶Jf. blant annet sak C -113/13 Spezzino, C-436/20 ASADE og E-4-22 Stendi

²⁷E-4/22 Stendi avsnitt 76

²⁹Jf. § 30-2a

²⁸Jf. sak C-436-20 ASADE avsnitt 102

³⁰Jf. § 30-2a andre ledd

³¹Jf. HR-2025-2425 A avsnitt 75 om at en naturlig forståelse av dette er at «de ideelle aktørene må være opprettet for å ivareta allmenne interesser av sosial karakter.»

³²Jf. HR-2025-2425 A avsnitt 77, med henvisning til E-4/22 Stendi

³³Jf. sak E-4/22 Stendi, avsnitt 73 med videre henvisninger

³⁴Jf. HR-2025-2425 A avsnitt 81

³⁵Jf. sak E-4/22 Stendi, avsnitt 85

³⁶Ibid.

³⁷Se informasjon om stiftelser på Lottotilsynets nettside Hva er en stiftelse?

³⁸KOFA-sak 2011/354

³⁹Se sak E-4/22 Stendi avsnitt 38-62 for en grundigere gjennomgang av domstolens behandling av disse spørsmålene

⁴⁰Jf. avsnitt 85

⁴¹Gjelder sak LB-2024-36676 om Oslos kommunes kjøp av sykehjemsplasser. Saken er anket til Høyesterett og er i juni 2025 ikke rettskraftig

⁴²Jf. § 30-2a første ledd

⁴³E-4/22 Stendi avsnitt 76

⁴⁴Jf. høringsnotat fra Nærings- og fiskeridepartementet med henvisning til utredning fra Fløistad og avsnitt 76 i sak E-4/22 Stendi

⁴⁵Jf. høringsnotat fra Nærings- og fiskeridepartementet

⁴⁶Jf. E-4/22 avsnitt 76

⁴⁷Jf. § 30-2a

⁴⁸Det er uklart hvor strenge kravene til konkrete begrunnelser er jf. sak LB-2024-36676 om Oslos kommunes kjøp av sykehjemsplasser. Saken er anket til Høyesterett og er i juni 2025 ikke rettskraftig.

⁴⁹Jf. Høringsnotat fra departementet med henvisning til NOU 2014: 4 Enklere regler – bedre anskaffelser

⁵⁰Jf. sak C-113/13 Spezzino avsnitt 57

⁵¹Jf. gjengivelse av norsk oversettelse) av C-676/29 Asade II i LB -2024-36676 (dommen er kun publisert på fransk og spansk)

⁵²Jf. sak C-676/29 Asade II avsnitt 50 i gjengivelse og oversettelse i LB -2024-36676