Kapittel 7
7. Grunnleggende prinsipper
Dette kapittelet inneholder veiledning om de grunnleggende prinsippene som er nedfelt i anskaffelsesregelverket, samt om prinsippenes funksjon som selvstendig grunnlag for rettigheter og plikter og som tolkningsmomenter.
7.1 Overordnet om de grunnleggende prinsippene
7.1.1 Hva er de grunnleggende prinsippene og hvilken funksjon har disse?
Anskaffelsesregelverket er basert på visse grunnleggende prinsipper som oppdragsgiver skal opptre i samsvar med ved gjennomføring av anskaffelser. Prinsippene skal bidra til å realisere anskaffelsesregelverkets formål.((1^Jf. anskaffelsesloven § 1)) De skal fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser og bidra til at det offentlige opptrer med integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte. At anskaffelser skal foretas på en samfunnstjenlig måte vil kunne ivareta hensyn til bl.a. konkurranse, arbeidslivskriminalitet, miljø, klima og sosiale forhold.((2^Innst. 358 L (2015-2016) s. 16)) Prinsippene følger i stor grad av EØS-retten og forvaltningsrettens prinsipp om forsvarlig saksbehandling.
De grunnleggende prinsippene har i hovedsak to funksjoner. For det første kan de danne selvstendig grunnlag for plikter og rettigheter for oppdragsgivere og leverandører. Både EU- domstolen, norske domstoler og Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) har i en rekke saker utledet nærmere rettigheter og plikter fra prinsippene. For det andre fungerer de grunnleggende prinsippene som momenter ved tolkningen av enkeltbestemmelser i anskaffelsesregelverket.
7.1.2 Hvilke grunnleggende prinsipper gjelder i norsk rett?
I norsk rett er de grunnleggende prinsippene nedfelt i anskaffelsesloven § 4. Bestemmelsen fastsetter at «oppdragsgiveren skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet».
Innholdet i og rekkevidden av de grunnleggende prinsippene vil variere fra anskaffelse til anskaffelse. KOFA har formulert dette slik: «Det konkrete innholdet i disse kravene beror imidlertid på den konkurranse som er gjennomført, og særlig hva som er kommunisert til markedet og tilbyderne».((3^Se KOFA-sak 2011/328 avsnitt 29))
7.1.3 Ved hvilke anskaffelser gjelder de grunnleggende prinsippene?
De grunnleggende prinsippene gjelder for alle anskaffelser over 100.000 kroner ekskl. mva. der lov om offentlige anskaffelser kommer til anvendelse, jf. anskaffelsesloven § 2. Dette omfatter alle anskaffelser som skal gjennomføres etter anskaffelsesforskriften. Les mer om hvilke anskaffelser dette dreier seg om i punkt 2.2.
7.1.4 Anskaffelser under 100.000 kroner
Når det gjelder anskaffelser under 100.000 kroner ekskl. mva., bør oppdragsgiver også se hen til og opptre i henhold til de grunnleggende prinsippene. Ved behandling av anskaffelsesloven påpekte Stortinget at det er viktig at all offentlig ressursbruk skal fremme det offentliges måloppnåelse. Også ved offentlige innkjøp under 100.000 kroner skal oppdragsgiver opptre ansvarlig, slik at alle har tillit til at det offentlige gjennomfører alle anskaffelser på en hensiktsmessig måte, og sikrer konkurranse og effektiv ressursutnyttelse.((4^Innst. 358 L (2015-2016) punkt 2.2.1))
Oppdragsgiver skal ha gode internrutiner og god økonomistyring som ivaretar dette.((5^Dette fremgår av kommuneloven, se særlig kapittel 14 og 25, og Reglement for økonomistyring i staten, se særlig § 14 og kapitlene 2, 4 og 5)) Som hovedregel vil det være fornuftig for oppdragsgiver å gjøre undersøkelser eller hente inn tilbud fra flere leverandører for å sikre effektiv ressursbruk og motvirke korrupsjon.
7.2 Forholdsmessighetsprinsippet
Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med det grunnleggende prinsippet om forholdsmessighet. Forholdsmessighetsprinsippet omtales også som proporsjonalitetsprinsippet og er et av de grunnleggende EU/EØS-rettslige prinsippene. Prinsippet innebærer å sikre at de beslutninger som treffes og de tiltak som settes i verk, er egnede til og nødvendige (forholdsmessige) for å nå de mål som ønskes oppnådd. Så lenge det er mulig å velge mellom flere egnede tiltak, skal det minst inngripende tiltaket velges.((6^C-331/88 Fedesa avsnitt 13)) Det må med andre ord være en passende balanse mellom mål og virkemiddel.
Essensen i prinsippet på anskaffelsesområdet er at oppdragsgiver skal gjennomføre konkurransen på en måte som står i forhold til anskaffelsens art, omfang, verdi og kompleksitet. Oppdragsgiver skal altså ikke bruke midler som går lenger enn det som er nødvendig for å oppfylle målet. I tillegg må målet som skal oppnås være legitimt og lovlig.
Forholdsmessighetsprinsippet er dermed ikke bare et eget prinsipp, men får også betydning for gjennomslagskraften til de andre grunnleggende prinsippene. Dette innebærer at plikter og rettigheter som utledes av de grunnleggende prinsippene i en konkret anskaffelse, ikke uten videre vil kunne overføres på en annen anskaffelse.
Forholdsmessighetsprinsippet setter grenser både for hvor strenge krav oppdragsgiver kan stille til leverandørene og for hvor strenge krav som kan stilles til oppdragsgiver ved gjennomføringen av en anskaffelse. Forholdsmessighetsprinsippet vil dermed inngå som en del av vurderingstemaet for oppdragsgivere i alle ledd av anskaffelsesprosessen, i avgrensningen av ytelsen, spesifiseringen av hva det skal konkurreres om, i fastsettelsen av frister, i forbindelse med en eventuell vurdering om hvor mange leverandører som bør kontaktes, ved vurderingen av den enkelte leverandørs egnethet osv. Oppsummert vil dette si at forholdsmessighetsprinsippet får betydning i alle tilfeller hvor anskaffelsesregelverket åpner for oppdragsgivers egne valg og vurderinger.
Når det gjelder forholdsmessighetsprinsippets innvirkning på kravet om konkurranse kan dette eksempelvis illustreres med følgende eksempel:
Kommune A skal kjøpe inn kontorutstyr til en beregnet verdi på 150.000 kroner, mens kommune B skal kjøpe inn kontorutstyr til en beregnet verdi på 650.000 kroner. Begge anskaffelsene er underlagt samme regelsett i forskriften, men kravene til hvordan oppdragsgiver skal gjennomføre konkurransen vil øke proporsjonalt med anskaffelsens verdi. Forholdsmessighetsprinsippet tilsier derfor i utgangspunktet at det stilles strengere krav til anskaffelsesprosessen i kommune B, enn til kommune A. For eksempel vil forholdsmessighetsprinsippet kunne tilsi at kommune B bør vurdere å invitere flere leverandører til å delta i konkurransen enn kommune A.
7.3 Konkurranseprinsippet
Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med det grunnleggende prinsippet om konkurranse. Konkurranse anses som et egnet virkemiddel for å sikre en mest mulig effektiv ressursbruk i det offentlige, blant annet ved at oppdragsgiver når ut til et større marked, og dermed får flere valgmuligheter når det kommer til pris og kvalitet på tilbudene. I tillegg vil den enkelte leverandør få et insentiv til å levere bedre tilbud enn hva de hadde dersom de ikke måtte konkurrert med andre. Konkurranse mellom leverandørene bidrar også til både innovasjon og nytenking, noe som ytterligere bidrar til økt verdiskapning. En sentral målsetning for anskaffelsesdirektivet er derfor å åpne for konkurranse om offentlige kontrakter.((7^Direktiv 2014/24/EU fortalen premiss 1)) Hovedregelen er at konkurranse skal avholdes. Det gjelder alle anskaffelser som er omfattet av lov og forskrift; både over og under terskelverdiene. Over nasjonal terskelverdi ivaretas konkurranseprinsippet ved at oppdragsgiver skal kunngjøre konkurransen på Doffin.((8^Doffin (Database for offentlige anskaffelser) er den norske kunngjøringsdatabasen for offentlige anskaffelser. Se doffin.no.)) Under nasjonal terskelverdi må oppdragsgiver også sørge for konkurranse om kontrakten ved å gjøre oppdraget kjent for «et rimelig antall leverandører, for på denne måten å oppnå best mulig pris og kvalitet i det relevante markedet».((9^Se KOFA-sak 2007/79 avsnitt 20)) Dette kan eksempelvis gjøres gjennom en frivillig kunngjøring av konkurranse på Doffin, eller ved at oppdragsgiver selv innhenter tilbud fra flere.
Kravet til konkurranse gjelder så langt det er mulig.((10^Jf. Prop. 51 L (2015-2016) punkt 7.4.5)) Kun unntaksvis vil oppdragsgiver derfor kunne tildele en kontrakt direkte til en leverandør uten konkurranse. Avvik fra prinsippet kan for eksempel være tillatt der det kun foreligger én leverandør i markedet og oppdragsgiver kan anskaffe ytelsen direkte fra leverandøren.((11^Se eksempelvis KOFA-sak 2009/6 avsnitt 15-16))
Les mer om disse unntakene i punkt 18.3.
KOFA-sak 2012/44
Innklagede annonserte en anskaffelse av brøytetjenester i to lokalaviser. Det ble inngått kontrakt med fem leverandører av brøytetjenester. Kontraktsverdien for de fem kontraktene var 1.858.736 kroner inkl. merverdiavgift.
Klager anførte at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å kjøpe brøytetjenester uten kunngjøring. Innklagede la vekt på at markedet tradisjonelt hadde vært preget av små lokale aktører og at det var vanskelig å se for seg at store nasjonale eller overnasjonale selskaper skulle ha interesse av slike kontrakter. De hadde heller aldri mottatt tilbud fra slike større selskaper.
Klagenemnda kom til at det var tale om en ulovlig direkte anskaffelse. Saken illustrerer at det i konkurranser over terskelverdi ikke er tilstrekkelig at man har gjennomført konkurranse, dersom man ikke har fulgt de eksplisitte kravene til kunngjøring i forskriftens del II eller del III.
7.4 Likebehandlingsprinsippet
Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med prinsippet om likebehandling. Prinsippet er ment å sikre at alle potensielle leverandører gis like muligheter, og skal hindre at noen leverandører får konkurransefordeler de ikke skulle hatt.
Likebehandlingsprinsippet er todelt, og dekker både diskriminering på grunnlag av nasjonalitet (forbud mot ikke-diskriminering) og usaklig forskjellsbehandling på annet grunnlag. Forbudet mot ikke-diskriminering gjelder kun der forskjellsbehandlingen er knyttet til nasjonalitet eller lokal tilhørighet, mens det generelle likebehandlingsprinsippet dekker all usaklig forskjellsbehandling.
7.4.1 Hva er prinsippet om ikke-diskriminering på grunnlag av nasjonalitet?
Prinsippet om ikke-diskriminering er et av de grunnleggende EU/EØS-rettslige prinsippene((12^Prinsippet kom til utrykk blant annet i sak C-532/06 Lianakis, avsnitt 39 hvor det het «…eliminate barriers to the freedom to provide services and therefore to protect the interest of economic operators established in a Member State who wish to offer services to contracting authorities established in another Member State».)) og innebærer at det ikke skal diskrimineres mellom leverandører på bakgrunn av nasjonalitet.
Forbudet mot diskriminering innebærer at en oppdragsgiver ikke kan fastsette krav eller kriterier, eller foreta handlinger eller unnlatelser, som gjør at utenlandske leverandører diskrimineres og/eller at norske leverandører favoriseres. Forbudet gjelder både direkte diskriminering og indirekte diskriminering. Dette medfører at både åpenlys forskjellsbehandling, og enhver form for skjult forskjellsbehandling, som i realiteten fører til det samme resultatet, er dekket av prinsippet. Et eksempel på direkte diskriminering er at det eksplisitt stilles krav om bruk av leverandører eller materialer fra et bestemt EØS-land. EU-domstolen konkluderte for eksempel i sak C-243/89 Storebælt med at det var ulovlig av oppdragsgiver å stille krav om at leverandørene i størst mulig utstrekning skulle benytte danske materialer og dansk arbeidskraft.
Indirekte diskriminering kan være at en oppdragsgiver stiller krav om at leverandøren har lokalt nærvær eller responstid, til tross for at det ikke er nødvendig i den aktuelle anskaffelsen. I sak C-376/08 Serrantoni understrekte EU-domstolen at nasjonale regler som er egnet til å gjøre det vanskeligere eller mindre attraktivt å utøve etableringsfriheten og tilby tjenester på tvers av landegrensene i det indre marked, vil kunne være i strid med prinsippet om ikke-diskriminering.((13^Se sak C-376/08 Serrantoni avsnitt 41 flg.))
Til tross for forbudet mot diskriminering, kan det likevel være tillatt å foreta handlinger som i utgangspunktet kan fremstå som et brudd på prinsippet. Eksempelvis er det tillatt å utarbeide konkurransegrunnlaget på norsk, selv om dette i realiteten favoriserer norske leverandører. Her har veier hensynene til forholdsmessighet og praktisk gjennomføring tyngre. Det kan også være tilfeller hvor lokalt nærvær eller responstid etter en objektiv vurdering anses fordelaktig eller nødvendig for anskaffelsen. Dersom det foreligger saklige grunner for det, er det i slike tilfeller akseptabelt å forskjellsbehandle ved å stille et slikt krav. I slike tilfeller bør oppdragsgiver begrunne hvorfor det er satt krav om lokalt nærvær eller responstid.
KOFA-sak 2003/128
Innklagede gjennomførte en konkurranse om anskaffelse av parkeringsteknisk utstyr til en rekke forskjellige lufthavner.
Klager var ikke selv leverandør av parkeringsteknisk utstyr, men innga tilbud i samarbeid med et annet selskap. Dette selskapet var stort på det internasjonale markedet og tilfredsstilte klart innklagedes krav, men hadde ikke hadde levert på det norske markedet på 10 år.
Oppdragsgiver tildelte kontrakten til en annen leverandør og vektla blant annet at denne var etablert som en enhet på det skandinaviske markedet og således med større sikkerhet vil bli på det norske markedet i fremtiden. KOFA fant at det var lovstridig å vektlegge at leverandøren var ny i det norske markedet, da dette utestengte utenlandske leverandører.
KOFA-sak 2010/190
Oppdragsgiver kunngjorde en åpen anbudskonkurranse om anskaffelse av IKT-utstyr. I konkurransegrunnlaget het det at «Fylkeskommunen skal så vidt mulig bruke lokale leverandører». Klager anførte at innklagede hadde brutt forbudet mot diskriminering ved utformingen av konkurransegrunnlaget.
Klagenemnda uttalte at slik konkurransegrunnlaget var utformet ble det gitt en klar føring for at lokale bedrifter, og særlig lokale nystartede bedrifter, skulle benyttes. Dette var klart i strid med diskrimineringsforbudet. I den konkrete saken hadde feilen blitt rettet opp i ettertid.
KOFA-sak 2005/211
Oppdragsgiver gjennomførte en anskaffelse av en plankonsulent for utarbeidelse av offentlig reguleringsplan, og vektla i tildelingskriteriene om tilbyder var «etablert/representert med kontorsted i Bergen».
Klager hevdet at kravet var i strid med anskaffelsesregelverket da det utelukket mulig deltakelse for alle utenlandske bedrifter, samt de fleste bedrifter lokalisert utenfor Bergensregionen. Oppdragsgiver mente at det var tale om saklig diskriminering, fordi arbeidet med prosjektet gikk ut over det som kunne ordnes fra et kontor utenfor Bergensregionen. Kvaliteten på arbeidet ville dermed bli bedre, fordi den geografiske nærheten var viktig for å sikre god problemforståelse og tilgjengelighet. Da prisen for møter var høyere for utenbys konsulenter ville kriteriet også gi prosjektet en bedre økonomi.
KOFA fant at det forelå en saklig grunn for diskriminering. Anskaffelsen krevde tett samarbeid med den kommunale etaten, felles arbeidsmøter var en del av prosessen og kriteriet var heller ikke uegnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Kriteriet hang dermed nært sammen med leveringen av ytelsen.
7.4.2 Hva er det generelle likebehandlingsprinsippet?
Utover prinsippet om forbud mot ikke-diskriminering på grunnlag av nasjonalitet, gjelder det også et generelt likebehandlingsprinsipp. Prinsippet stammer i likhet med ikke- diskrimineringsprinsippet fra EU/EØS-retten.((14^Prinsippet fremgår av artikkel 18 i direktiv 2014/24/EC. I sak C-243/89 Storebælt avsnitt 33, uttalte EU-domstolen at: «… although the directive makes no express mention of the principle of equal treatment of tenderers, the duty to observe that principle lies at the very heart of the directive (…)».))
Det innebærer ikke et generelt forbud mot all forskjellsbehandling, men mot forskjellsbehandling som er usaklig. Prinsippet skal sikre at alle potensielle leverandører gis like muligheter. Dette oppnås gjennom at like tilfeller skal behandles likt, og ulike tilfeller behandles ulikt, med mindre noe annet er saklig og objektivt begrunnet.((15^ Se sak EU-domstolen C-21/03 avsnitt 27)) For å vurdere om to tilfeller lovlig kan behandles forskjellig, må det derfor først vurderes om tilfellene er like, og dermed sammenlignbare.
Likebehandlingsprinsippet innebærer også at all informasjon som blir gjort tilgjengelig for en leverandør, også må gjøres tilgjengelig for de andre leverandørene.((16^Jf. eksempelvis KOFA-sak 2007/116 avsnitt 64)) Dersom oppdragsgiver blir kontaktet av en av leverandørene, og svarer på spørsmål eller gir ny eller supplerende informasjon, må oppdragsgiver sørge for at de andre leverandørene også mottar denne informasjonen samtidig. En leverandør som får informasjon tidligere enn de andre, vil kunne få et konkurransefortrinn, noe som vil være i strid med likebehandlingsprinsippet. Reglene om at leverandører skal ha samme frist for å levere tilbud er også et typisk utslag av dette prinsippet.
En kommune får et skriftlig spørsmål fra en leverandør om hvordan et konkret punkt i konkurransegrunnlaget skal forstås. For å opptre i tråd med kravet til likebehandling kan oppdragsgiver ikke svare direkte kun til denne leverandøren, men må sørge for at svaret gis eller gjøres tilgjengelig for alle potensielle leverandører til samme tid.
Prinsippet innebærer videre at oppdragsgiver ikke kan gi fordeler til utvalgte leverandører som går på bekostning av andre. Oppdragsgiver må eksempelvis i evalueringen vektlegge både positive og negative egenskaper ved de enkelte leverandørene likt og kan ikke trekke noen leverandører for forhold som andre leverandører ikke blir trukket for.((17^Jf. eksempelvis KOFA-sak 2006/14 og Rt. 2008 s. 1705 Rabattdommen))
KOFA-sak 2016/14
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om prosjektering og bygging av en barnehage. Kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på tildelingskriteriene «pris» (65 prosent), «planløsning» (25 prosent) og «byggetid» (10 prosent). Klager hevdet at innklagede hadde brutt likebehandlingsprinsippet ved å trekke poeng for at det var gangarealer gjennom matserveringen i barnehagen.
Klagenemnda uttalte at et slikt trekk i utgangspunktet ikke var ulovlig, men at også valgte leverandør hadde en tilsvarende løsning på dette punktet, uten at dette hadde ført til trekk i vurderingen av valgte leverandørs tilbud. Derfor kom nemnda til at dette var i strid med kravet til likebehandling.
Likebehandlingsprinsippet innebærer også at dersom oppdragsgiver vil vektlegge sine egne erfaringer med leverandørene må det samtidig åpnes for at leverandørene, både dem oppdragsgiver har erfaring med og ikke, får mulighet til å dokumentere sin erfaring også på andre måter. Dette kan for eksempel gjøres ved at de får fremlegge attester eller referanser fra andre oppdragsgivere. Dokumentasjon som blir fremlagt må etter likebehandlingsprinsippet vurderes etter de samme kriterier som oppdragsgivers egne erfaringer.((18^Jf. eksempelvis KOFA-sak 2006/121 avsnitt 41)) Se nærmere om dette i KOFA-sak 2023/617 omtalt under punkt 7.5.2.
KOFA-sak 2023/346
Innklagde gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler for kjøp av legemidler og multidoser til sykehjem, bofellesskap og hjemmetjenesten. Klager anførte at innklagde hadde brutt likebehandlingsprinsippet på grunn av manglende opplysninger i konkurransegrunnlaget om leveringssted, leveringspunkter og leveringsfrekvens. Valgte leverandør var den eksisterende leverandøren og hadde hatt kontrakten over en lengre periode, og satt dermed på informasjon om leveransen.
Klagenemnda konstaterte at den naturlig iboende konkurransefordel som eksisterende leverandør typisk har ikke er urimelig eller i seg selv et brudd på kravet til likebehandling. Nemnda uttalte derimot at oppdragsgiver likevel kan ha aktivitetsplikt for å redusere, og eventuelt utjevne, denne typen fordel i gitte tilfeller. Om og i hvilken utstrekning en slik plikt foreligger beror på en konkret vurdering. Relevante momenter vil blant annet være hvor enkelt og rimelig det er å redusere konkurransefortrinnet, og om det skjer på bekostning av eksisterende leverandørs rettigheter. Nemnda konstaterte også at oppdragsgiver ikke plikter å utjevne enhver fordel.
I denne saken hadde valgte leverandør etter klagenemndas vurdering en fordel ved å kjenne til historisk leveringsadresse, leveringspunkt og leveringsfrekvens, som andre leverandører ikke fikk. Nemnda kom til at innklagede hadde brutt prinsippet om likebehandling ved å ikke utjevne valgte leverandørs konkurransefordel. Anskaffelsen skulle derfor vært avlyst.
7.5 Prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet
Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Prinsippene springer ut fra det såkalte gjennomsiktighetsprinsippet, som stammer fra EU/EØS-retten.((19^Som uttrykt i en uttalelse av 29. juni 2010 i sak C-226/09 Commission v. Ireland fra generaladvokat Mengozzi hvor det het at «observance of the duty of transparency is a vital precondition for guaranteeing that all potential tenders are properly informed of the tendering procedure, thereby ensuring equality of treatment».)) Gjennomsiktighetsprinsippet skal sikre åpenhet om alle stadier i anskaffelsesprosessen og forhindre ulovlig forskjellsbehandling. I det norske regelverket brukes prinsippene forutberegnelighet og etterprøvbarhet, men det følger av forarbeidene at disse prinsippene er ment å dekke gjennomsiktighetsprinsippet.((20^Prop. 51 L (2015-2016), punkt 7.4.5)) Det nærmere innholdet i disse to prinsippene vil derfor gjennomgås hver for seg.
7.5.1 Forutberegnelighet
Prinsippet om forutberegnelighet innebærer at anskaffelsesprosessen skal være forutsigbar for leverandørene, og skal sikre åpenhet om alle stadier i prosessen. Ved at det stilles krav til at anskaffelsesprosessen er forutberegnelig, blir det også mulig for leverandørene å vurdere om de vil delta i konkurransen, og sikrer at leverandørene kan stole på at de angitte opplysningene om konkurransen blir fulgt.
Forutberegnelighet er særlig knyttet til at følgende forhold skal fremgå klart:
- hva som skal anskaffes
- hvordan konkurransen skal gjennomføres
- hvilke krav til leverandøren som skal gjelde
- hvilke kriterier som legges til grunn for valget av leverandør
- omfang og lengde på kontrakten
KOFA har i flere saker lagt til grunn at det følger et klarhetskrav av forutberegnelighetsprinsippet. Det er for eksempel uttalt at konkurransegrunnlaget må utformes slik at det «for en alminnelig aktsom tilbyder fremstår som klart hva det skal inngis tilbud på og hvordan dette skal gjøres» og at det må «inneholde tilstrekkelige opplysninger til at tilbyderne har et forsvarlig grunnlag for å inngi tilbud".((21^Jf. KOFA-sak 2011/249, avsnitt 36 jf. EU-domstolens sak C-19/00 SIAC Construction)) Videre innebærer kravet til forutberegnelighet at «oppdragsgiver i anskaffelsesprosessen må forholde seg til de opplysningene som er gitt i kunngjøringen og ellers i prosessen».((22^Jf. KOFA-sak 2008/99, avsnitt 66 og KOFA-sak 2008/39, avsnitt 82))
KOFA-sak 2014/95
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for anskaffelse av kjøkken- og serveringsutstyr, porselen og bestikk. Klager anførte blant annet at innklagede hadde brutt regelverket ved at konkurransegrunnlaget var uklart og ved at enkeltprodukter uventet var tillagt avgjørende vekt.
Klager fikk medhold i at konkurransegrunnlaget ikke var klart nok utformet. KOFA la til grunn at selv om enkelte løsninger var viktig for innklagede, hadde ikke dette kommet tilstrekkelig klart til uttrykk i konkurransegrunnlaget. Ettersom konkurransegrunnlaget ikke gav tilstrekkelig klart uttrykk for betydningen av dette produktet, hadde innklagede tillagt forskjellen i tilbudt løsning uforholdsmessig stor vekt ved evalueringen. Dette innebar et brudd på kravet til forutberegnelighet.
KOFA-sak 2023/601
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale for tømrertjenester og tilhørende materiell.
Spørsmålet i saken var om evalueringen av kvalitetskriteriet var lovlig, ettersom klager hadde fått trekk i poeng for å ikke ha levert inn CV-er i tråd med dokumentasjonskravet til kriteriet. Klager hadde levert CV-er for noen, men ikke alle ansatte slik som kravet krevde. I tillegg hadde klager levert liste over alle ansatte med informasjon om navn, utdanning, erfaring osv.
KOFA fant at det kun forelå brudd på dokumentasjonskravet ved å ikke fremlegge CV-er for alle ansatte, ettersom klagers tilbud inneholdt de opplysningene som var relevant og forutsigbart å legge vekt på for tildelingskriteriet. Nemnda kom til at det var «i strid med prinsippet om forutberegnelighet å trekke klager i poeng for manglende CV-er i evalueringen under tildelingskriteriet kvalitet».
7.5.2 Etterprøvbarhet
Oppdragsgiver skal sikre at hensynet til etterprøvbarhet ivaretas gjennom hele anskaffelsesprosessen. Kravet om etterprøvbarhet skal ivareta leverandørenes rettsikkerhet og gjøre det mulig, både for leverandører og eventuelle tredjeparter, å sjekke om oppdragsgiver har fulgt reglene som gjelder for konkurransen og dermed har opptrådt på en måte som forvalter samfunnets ressurser på en effektiv måte.
Kravet om etterprøvbarhet innebærer at oppdragsgiver må kunne dokumentere hva som har foregått i anskaffelsesprosessen og hvilke beslutninger som er tatt.
Oppdragsgiver må derfor fortløpende sikre at de vurderinger og den dokumentasjonen som har betydning for gjennomføringen av konkurransen foreligger skriftlig, samt er klar og utfyllende nok til at en tredjeperson eller et klageorgan i ettertid kan få en god forståelse av oppdragsgivers vurderinger.
Flere regler i anskaffelsesregelverket kan sees på som et utslag av kravet til etterprøvbarhet. Dette gjelder for eksempel reglene om oppdragsgivers protokollplikt, oppdragsgivers plikt til å gi en begrunnelse for valg av leverandør samt reglene om kunngjøring av kontraktsinngåelse. På bakgrunn av prinsippet må leverandørene, og allmennheten generelt, også kunne få innsyn i dokumenter som kan vise hvordan anskaffelsesprosessen har foregått, for å kontrollere at oppdragsgiver har fulgt regelverket.
KOFA-sak 2014/34
Innklagede gjennomførte en konkurransepreget dialog for anskaffelse av et IKT-system. Anskaffelsesprotokollen inneholdt blant annet ikke informasjon om hvordan innklagede hadde vurdert manglene og uklarhetene i valgte leverandørs tilbud, og hvem som hadde vurdert IT-spesifikasjonene.
KOFA uttalte at det ikke var grunnlag for å slå fast at anskaffelsesprotokollen burde inneholdt opplysninger om hvem som hadde vurdert IT-spesifikasjonene. Når det gjaldt avklaringene av uklarheter i leverandørens tilbud, uttalte KOFA derimot at innklagede hadde brutt kravet til etterprøvbarhet i lovens § 5 ved ikke å dokumentere hvilke avklaringer som var foretatt med valgt leverandør om deres tilbud.
KOFA-sak 2023/617
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om brøyting av kommunale veier og plasser. Tildelingskriteriene var pris (60 prosent) og relevant erfaring (40 prosent). For kriterier om relevant erfaring ble leverandørene bedt om å legge ved referanser fra tilsvarende oppdrag.
I tilbudsevalueringen tok innklagede utgangspunkt i egne erfaringer med klager, men tok ikke kontakt med øvrige referanser. Klagenemnda uttalte at egen erfaring som utgangspunktet kan vektlegges i tilbudsevalueringen dersom det er fastsatt i konkurransegrunnlaget, men at det forutsettes at erfaringene er objektivt konstaterbare, dokumentert og etterprøvbare. Det kreves derfor at evalueringsdokumentene angir hvilke konkrete forhold som blir vektlagt i referansens vurdering.
I denne saken hadde innklagede hverken dokumentert egen erfaring med leverandørene eller øvrig innhenting av referanser under evaluering av tilbudene. Nemnda konkluderte derfor med at evalueringen hadde vært i strid med prinsippet om etterprøvbarhet. I tillegg bemerket nemnda at innklagede hadde kontaktet alle referansene til valgte leverandør, men kun tatt til inntekt for egen erfaring med klager. Det ble derfor lagt til grunn at tilbudsevalueringen var vilkårlig og dermed også i strid med likebehandlingsprinsippet.
Fotnoter
1Jf. anskaffelsesloven § 1
2Innst. 358 L (2015-2016) s. 16
3Se KOFA-sak 2011/328 avsnitt 29
4Innst. 358 L (2015-2016) punkt 2.2.1
5Dette fremgår av kommuneloven, se særlig kapittel 14 og 25, og Reglement for økonomistyring i staten, se særlig § 14 og kapitlene 2, 4 og 5
6C-331/88 Fedesa avsnitt 13
7Direktiv 2014/24/EU fortalen premiss 1
8Doffin (Database for offentlige anskaffelser) er den norske kunngjøringsdatabasen for offentlige anskaffelser. Se doffin.no.
9Se KOFA-sak 2007/79 avsnitt 20
10Jf. Prop. 51 L (2015-2016) punkt 7.4.5
11Se eksempelvis KOFA-sak 2009/6 avsnitt 15-16
12Prinsippet kom til utrykk blant annet i sak C-532/06 Lianakis, avsnitt 39 hvor det het «…eliminate barriers to the freedom to provide services and therefore to protect the interest of economic operators established in a Member State who wish to offer services to contracting authorities established in another Member State».
13Se sak C-376/08 Serrantoni avsnitt 41 flg.
14Prinsippet fremgår av artikkel 18 i direktiv 2014/24/EC. I sak C-243/89 Storebælt avsnitt 33, uttalte EU-domstolen at: «… although the directive makes no express mention of the principle of equal treatment of tenderers, the duty to observe that principle lies at the very heart of the directive (…)».
15 Se sak EU-domstolen C-21/03 avsnitt 27
16Jf. eksempelvis KOFA-sak 2007/116 avsnitt 64
17Jf. eksempelvis KOFA-sak 2006/14 og Rt. 2008 s. 1705 Rabattdommen
18Jf. eksempelvis KOFA-sak 2006/121 avsnitt 41
19Som uttrykt i en uttalelse av 29. juni 2010 i sak C-226/09 Commission v. Ireland fra generaladvokat Mengozzi hvor det het at «observance of the duty of transparency is a vital precondition for guaranteeing that all potential tenders are properly informed of the tendering procedure, thereby ensuring equality of treatment».
20Prop. 51 L (2015-2016), punkt 7.4.5
21Jf. KOFA-sak 2011/249, avsnitt 36 jf. EU-domstolens sak C-19/00 SIAC Construction
22Jf. KOFA-sak 2008/99, avsnitt 66 og KOFA-sak 2008/39, avsnitt 82