19.1 Hva er konkurransegrunnlaget?

Konkurransegrunnlaget omfatter alle dokumenter som oppdragsgiver utformer eller henviser til for å beskrive eller fastlegge elementene i anskaffelsen eller konkurransen, unntatt kunngjøringen og det europeiske egenerklæringsskjemaet.((1^Jf. § 4-2 bokstav a)) Dette inkluderer «dokumenter som beskriver hva som skal anskaffes, kontraktsvilkårene og hvordan oppdragsgiver skal gjennomføre konkurransen, kvalifikasjonsgrunnlag og eventuelle supplerende dokumenter og tilleggsopplysninger».

Konkurransegrunnlaget er en del av anskaffelsesdokumentene. Anskaffelsesdokumentene er i forskriften definert til å være en «fellesbetegnelse for kunngjøringen, konkurransegrunnlaget og det europeiske egenerklæringsskjemaet».((2^Jf. § 4-2 bokstav b)) Reglene som regulerer utforming av konkurransegrunnlaget fremkommer av forskriftens kapittel 14.

Formålet med et konkurransegrunnlag er å sette leverandørene i stand til å vurdere hva oppdragsgiver etterspør og på hvilke vilkår. Konkurransegrunnlaget skal angi rammene for konkurransen og inneholde alle opplysninger som er av betydning for leverandørenes utarbeidelse av tilbud. Oppdragsgiver skal gjennom konkurransegrunnlaget sikre at alle interesserte leverandører får tilgang til den samme informasjonen om den aktuelle anskaffelsen. På den måten skal konkurransegrunnlaget sørge for at kravene til likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet ivaretas. Dette innebærer at dersom en leverandør har informasjon om anskaffelsen eller konkurransen, på bakgrunn av eksisterende avtaleforhold eller markedsdialog forut for kunngjøring, må oppdragsgiver sørge for at den tilsvarende informasjonen også blir gjort tilgjengelig for andre interesserte leverandører, og at leverandørene får tilstrekkelig med tid til å sette seg inn i informasjonen.

Hvor omfattende konkurransegrunnlaget skal være og hvilke krav som stilles til dette vil variere ut fra anskaffelsens verdi, størrelse, art og kompleksitet.

19.2 Klarhetskravet

Konkurransegrunnlaget skal være klart, presist og utvetydig formulert, slik at det er mulig for alle «rimelig opplyste og normalt aktsomme leverandører» å forstå vilkårenes rekkevidde nøyaktig og på samme måte.((3^Sak C-368/10 Max Havelaar avsnitt 109 og KOFA-sak 2012/17 avsnitt 40)) Informasjonen i konkurransegrunnlaget skal være tilstrekkelig presis til å sette leverandørene i stand til å vurdere hvorvidt de ønsker å delta i konkurransen og til å utarbeide et konkurransedyktig tilbud dersom de ønsker dette.

Et nøyaktig, klart og utvetydig konkurransegrunnlag vil bidra til at oppdragsgiver får tilbud som svarer til det behovet som er bakgrunnen for anskaffelsen. Klarhet er også en nødvendig forutsetning for å sikre forutberegnelighet for leverandørene.

Det er en objektiv fortolkning som må legges til grunn når det skal fastlegges hva innholdet i konkurransegrunnlaget er.((4^Se Rt 2005 s. 1638 avsnitt 43)) Det er derfor ikke avgjørende hva oppdragsgiver selv har ment med den ordlyden han har valgt, dersom det er noe annet som følger av en naturlig forståelse av denne. Konkurransegrunnlagets innhold skal fortolkes ut fra perspektivet til potensielle leverandører, siden formålet med anskaffelsesprosedyrene nettopp er å sikre potensielle leverandørers mulighet til å konkurrere om offentlige kontrakter som er av interesse for dem.((5^Se sak C-368/10 Max Havelaar avsnitt 52))

Det fremkommer både i forskriften del II og del III at det er oppdragsgiver som har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget.((6^Jf. § 8-4 tredje ledd og § 14-1 femte ledd)) Et uklart konkurransegrunnlag kan være i strid med det grunnleggende kravet om forutberegnelighet og medføre avlysningsplikt.((7^Se KOFA-sak 2010/157 avsnitt 43-44. Les mer om denne avlysningsplikten i punkt 37.4.3.1.))

19.3 Konkurransegrunnlagets innhold

I forskriftens del III gjelder de samme kravene til konkurransegrunnlaget uavhengig av hvilken anskaffelsesprosedyre oppdragsgiver velger.

Bestemmelsen om hva konkurransegrunnlaget skal inneholde angir visse overordnede opplysninger som oppdragsgiver skal gi, i stedet for å gi en fullstendig liste over samtlige opplysninger som konkurransegrunnlaget skal inneholde. Videre stilles det krav om at hele konkurransegrunnlaget skal være tilgjengelig fra kunngjøringstidspunktet, uavhengig av hvilken anskaffelsesprosedyre som velges. Hvis oppdragsgiver ikke har gitt en tilstrekkelig beskrivelse av anskaffelsen i kunngjøringen, skal det utarbeides et konkurransegrunnlag. Anskaffelsen vil kun være tilstrekkelig beskrevet i kunngjøringen dersom denne inkluderer opplysningene som er påkrevd etter § 14-1 første ledd.((8^Jf. § 14-1 tredje ledd og 14-1 fjerde ledd))

Oppdragsgiver skal angi de opplysningene som er av betydning for utarbeidelsen av en forespørsel om å delta i konkurransen eller et tilbud i konkurransegrunnlaget.((9^Jf. §14-1 tredje ledd bokstav f)) Dette innebærer at oppdragsgiver alltid skal gjøre en selvstendig vurdering av hvilke konkrete opplysninger som vil være av betydning for leverandørenes utarbeidelse av tilbud, og som derfor skal inntas i konkurransegrunnlaget.

Noen opplysninger skal oppdragsgiver alltid inkludere i konkurransegrunnlaget, med mindre de er tilstrekkelig beskrevet i kunngjøringen. Disse er angitt i § 14-1 tredje og fjerde ledd.

Konkurransegrunnlaget må for det første beskrive hva som skal anskaffes. Avhengig av hva som skal anskaffes og hvilken prosedyreform oppdragsgiver velger, kan dette for eksempel gjøres ved at oppdragsgiver angir sine behov, hvilke funksjoner eller krav som skal oppfylles eller hvilke tekniske spesifikasjoner som kreves. Oppdragsgiver skal angi kravspesifikasjonene, inkludert eventuelle merkekrav, i konkurransegrunnlaget.((10^Jf. §14-1 tredje ledd bokstav a)) Utover dette gir ikke bestemmelsen noen føringer på hvilken annen informasjon som skal inkluderes.

Bestemmelsen må tolkes i samsvar med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, særlig prinsippet om forutberegnelighet. Estimert verdi for anskaffelsen og omfanget av anskaffelsen er sentral informasjon. Ved å oppgi dette får leverandør et bedre inntrykk av hva de kan forvente av fortjeneste, og hvor omfattende avtalen er. Dersom oppdragsgiver eksempelvis skal kjøpe inn kontormøbler, er antallet på de ulike møblene man har behov for eller arealet som skal møbleres relevant informasjon.

Dersom oppdragsgiver ønsker å stille absolutte krav i anskaffelsen som alle leverandørene må oppfylle, så bør disse angis spesifikt. Les mer om absolutte krav i punkt 20.2.

Oppdragsgiver skal også informere om hvordan konkurransen skal gjennomføres. Dette inkluderer informasjon om hvilken anskaffelsesprosedyre oppdragsgiver skal bruke og hvordan oppdragsgiver planlegger å gjennomføre prosedyren.((11^Jf. § 14-1 tredje ledd bokstav d nr. 1)) Oppdragsgiver må i denne forbindelse opplyse om hvilke frister som gjelder for gjennomføringen av konkurransen.((12^Jf. § 14-1 tredje ledd bokstav d nr. 2)) Videre skal det angis hvilke krav til kommunikasjon som gjelder.

Oppdragsgiver skal alltid opplyse om hvilke kvalifikasjonskrav og eventuelle utvelgelseskriterier som gjelder i konkurransen.

Oppdragsgiver skal alltid opplyse om hvilke tildelingskriterier som gjelder i konkurransen.

Forskriften stiller krav om at oppdragsgiver som hovedregel skal vekte klima- og miljøhensyn med minimum 30 prosent.((13^Jf. § 7-9 tredje ledd)) Hvis oppdragsgiver benytter noen av unntakene i § 7-9 skal dette begrunnes i anskaffelsesdokumentene, og i slike tilfeller kan det være aktuelt å skrive begrunnelsen i konkurransegrunnlaget.((14^Jf. § 7-9 fjerde og femte ledd))

Det skal dessuten informeres om hvilke typer avtaler som tenkes inngått. Dersom oppdragsgiver skal inngå en rammeavtale må konkurransegrunnlaget også inneholde informasjon om dette.((15^Jf. § 14-1 tredje ledd bokstav c)) Videre må det angis hvorvidt oppdragsgiver skal inngå én kontrakt eller flere delkontrakter. Konkurransegrunnlaget skal også angi hvilke kontraktsvilkår som gjelder for oppdraget. Der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktstandarder, skal disse som hovedregel brukes.((16^Jf. § 19-1 første ledd siste punktum. Les mer om henvisning til kontraktandarder i punkt 19.4.2.))

Når det gjelder kontraktsvilkårene, kan det være krav til kontrakten som følger av andre forskrifter. Oppdragsgiver må blant annet være oppmerksom på at det er pålagt å stille krav om lønns- og arbeidsvilkår, obligatorisk tjenestepensjon og HMS-kort etter forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter.((17^Forskriften får anvendelse på tildeling av tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter som overstiger 1,3 million kroner ekskl. mva. for statlige myndigheter og 2,05 millioner kroner ekskl. mva. for andre oppdragsgivere jf. forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter § 4.)) Oppdragsgiver er også forpliktet til å stille krav om bruk av lærlinger i visse kontrakter etter forskrift om plikt til å stille krav om bruk av lærlinger i offentlige kontrakter.((18^Forskriften får anvendelse på tildeling av tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter som overstiger 1,3 million kroner ekskl. mva. for statlige myndigheter og 2,05 millioner kroner ekskl. mva. for andre oppdragsgivere jf. forskrift om plikt til å stille krav om bruk av lærlinger i offentlige kontrakter § 5.)) Det er også krav om at leverandørene kan ha maksimalt to ledd i leverandørkjeden under seg når leverandøren skal utføre bygge- og anleggsarbeider i kontrakter over en viss verdi.((19^Jf. § 8-13)) For kontrakter om bygge- og anleggsarbeider eller renholdstjenester skal oppdragsgiver stille kontraktsvilkår om betaling av lønn via bank eller foretak med rett til å drive betalingsformidling.((20^Jf. §§ 8-12 bokstav a og § 19-5))

Videre skal det fremkomme hvilke krav som gjelder for innholdet i og utformingen av en forespørsel om å delta i konkurransen eller et tilbud.((21^Jf. § 14-1 første ledd bokstav e)) For eksempel kan det være hensiktsmessig at oppdragsgiver lager en oversikt eller mal over hvordan tilbudet skal settes opp slik at det blir lettere å evaluere og sammenligne tilbudene.((22^Jf. § 14-1 tredje ledd bokstav d nr. 5, som viser til anskaffelsesforskriften kapittel 22))

Oppdragsgiver må også beskrive om elektroniske kataloger eller elektroniske auksjoner vil bli brukt.((23^Jf. § 14-1 tredje ledd bokstav d nr. 6)) Reglene for elektronisk katalog og elektronisk auksjon finnes i forskriftens kapittel 27.

DFØ har maler til konkurransegrunnlag som kan brukes eller tas utgangspunkt i når oppdragsgiver skal utarbeide konkurransegrunnlaget.

19.3.1 Særskilt om de tilfellene der oppdragsgiver inngår et innovasjonspartnerskap eller etablerer en dynamisk innkjøpsordning

Dersom oppdragsgiver skal inngå et innovasjonspartnerskap eller etablere en dynamisk innkjøpsordning, må dette også presiseres i konkurransegrunnlaget.((24^Jf. § 14-1 tredje ledd bokstav c))

Konkurranse om innovasjonspartnerskap er en anskaffelsesprosedyre som legger til rette for at oppdragsgiver i en og samme anskaffelse kan få utviklet innovative varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider, og deretter kjøpe den utviklede ytelsen.((25^Jf. § 13-1)) Til forskjell fra de øvrige anskaffelsesprosedyrene inneholder forskriften ikke bare detaljerte regler om gjennomføringen av konkurransen, men også regler om hvordan selve partnerskapet skal gjennomføres.((26^Jf. § 26-8)) Innovasjonspartnerskap er nærmere omtalt i kapittel 39.

Dersom konkurransen skal gjennomføres som et innovasjonspartnerskap, skal konkurransegrunnlaget i tillegg inneholde en beskrivelse av behovet for den innovative varen, tjenesten eller bygge- og anleggsarbeidet. Dette vil i praksis si en beskrivelse av hvorfor det er behov for å anskaffe varen, tjenesten eller bygge- og anleggsarbeidet gjennom prosedyren innovasjonspartnerskap.((27^Jf. § 14-1 fjerde ledd bokstav a))

Ved konkurranse om innovasjonspartnerskap skal konkurransegrunnlaget også inneholde en beskrivelse av hvilke ordninger som gjelder for de immaterielle rettighetene.((28^Jf. § 14-1 fjerde ledd bokstav b))

En dynamisk innkjøpsordning er en fullelektronisk innkjøpsprosess som kan brukes på ordinære anskaffelser som er tilgjengelig på markedet, for eksempel kontorrekvisita.((29^Se § 26-4, 26-5, 26-6 og 26-7)) Les mer om dynamisk innkjøpsordning i kapittel 39.

Ordningen er begrenset i varighet og skal kontinuerlig være åpen for de leverandørene som ønsker å søke om opptak i ordningen.

19.4 Når skal konkurransegrunnlaget gjøres tilgjengelig?

Konkurransegrunnlaget skal gjøres tilgjengelig fra kunngjøringstidspunktet, altså det tidspunktet hvor oppdragsgiver kunngjør konkurransen i TED.((30^Jf. § 14-3, jf. § 14-1 andre ledd)) Det er et absolutt krav at dette gjøres på samme tid som kunngjøringen, og oppdragsgiver har ikke mulighet til å utsette planlegging og utforming av konkurransegrunnlaget til senere i konkurransen.

I to-trinnsprosedyrer er det noen få opplysninger som oppdragsgiver kan vente med å gi til utsendelsen av invitasjonen til å levere tilbud. Disse fremgår av § 23-2 fjerde ledd og inkluderer blant annet fristen og adressen for mottak av tilbudet, datoen for når dialogen skal begynne i en konkurransepreget dialog og opplysninger om hvilket sted og på hvilket språk dialogen skal foregå.

Oppdragsgiver skal gi gratis, direkte og ubegrenset elektronisk tilgang til konkurransegrunnlaget.((31^Jf. § 14-3 første ledd)) At det skal gis gratis tilgang innebærer at det ikke er tillatt å ta betalt for adgang til noen del av konkurransegrunnlaget. At tilgangen må være direkte og ubegrenset innebærer at det ikke må etableres noen skranker eller hindringer for tilgang til eller muligheter til å laste ned konkurransegrunnlaget. Det er ikke tillatt å stille noen form for krav om registrering.

Oppdragsgiver kan imidlertid gi interesserte leverandører anledning til å registrere en e- postadresse for å få tilsendt rettelser, suppleringer eller endringer av konkurransegrunnlaget, jf. punkt 19.5. Kunngjøringen skal inneholde internettadressen der konkurransegrunnlaget er gratis, direkte og ubegrenset tilgjengelig.((32^Jf. § 14-3 første ledd)) Internettadressen vil som regel genereres automatisk i oppdragsgivers fagsystem.

Dersom oppdragsgiver ikke kan gi gratis, direkte og ubegrenset tilgang til deler av konkurransegrunnlaget, skal oppdragsgiver i kunngjøringen angi hvordan leverandørene kan få tilgang til disse dokumentene.((33^Jf. § 14-3 andre ledd)) Oppdragsgiver skal i så tilfelle forlenge fristen med fem dager, med mindre det er tale om et hastetilfelle.((34^Jf. § 14-3 andre ledd)) Hastetilfeller er tilfeller der det er umulig å overholde minimumsfristene.((35^Jf. §§ 20-2 tredje ledd, 20-3 femte ledd og 20-3 tredje ledd)) Unntaket fra kravet om bruk av elektronisk kommunikasjon gjelder kun for de grunnene som er nærmere angitt i § 22-4. Disse grunnene omhandler eksempelvis at anskaffelsens art innebærer bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler som ville kreve særlige verktøy, løsninger eller filformater som ikke er alminnelig tilgjengelig eller som ikke kan behandles av alminnelig tilgjengelig programvare, eller at det er tale om levering av fysiske modeller eller skalamodeller som ikke kan leveres ved hjelp av elektroniske kommunikasjonsmidler.

I tillegg til de grunnene som er angitt i § 22-4, kan det oppstå tilfeller hvor oppdragsgiver ikke kan gi gratis, direkte og ubegrenset elektronisk tilgang til deler av konkurransegrunnlaget fordi det inneholder opplysninger av fortrolig karakter.((36^ Jf. § 14-3 tredje ledd jf. § 7-4 andre ledd)) Dersom dette er tilfellet, skal oppdragsgiver angi i kunngjøringen hvilke tiltak som er nødvendig for å sikre opplysningenes fortrolighet, og hvordan leverandørene kan få tilgang til dokumentene.((37^Jf. § 14-3 andre ledd))

Opplysninger av fortrolig karakter kan være både opplysninger underlagt taushetsplikt eller opplysninger som er sensitive av andre grunner. Det kan eksempelvis være at anskaffelsesdokumentene vil inneholde forretningshemmeligheter eller inneholder informasjon om løsninger eller utstyr som det ikke er heldig at offentligheten kan få tilgang til. For eksempel har politiet tidvis anskaffelser som ikke er gradert eller ikke kan graderes etter beskyttelsesinstruksen eller sikkerhetsloven, men som inneholder informasjon om politiets løsninger eller utstyr som ikke bør gjøres offentlig tilgjengelig.((38^Instruks 17. mars 1972 nr. 3352 for behandling av dokumenter som trenger beskyttelse av andre grunner enn nevnt i sikkerhetsloven med forskrifter (beskyttelsesinstruksen).))((39^Lov 1. juni 2018 nr. 24 om nasjonal sikkerhet (sikkerhetsloven).)) Det kan også være tale om plantegninger for offentlige bygg, tekniske IKT-løsninger som offentlige oppdragsgivere skal benytte for å håndtere sensitiv informasjon eller informasjon som er underlagt taushetsplikt.

Etter forskriftens § 7-4 andre ledd kan en oppdragsgiver stille krav til leverandørene om å beskytte informasjon av fortrolig karakter som gjøres tilgjengelig for dem i forbindelse med en anskaffelse.((40^Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet art. 21 nr. 2.))

Rent praktisk kan dette bestå i å kreve at leverandørene signerer på en taushetserklæring før de får tilgang til hele eller deler av anskaffelsesdokumentene, at dokumentasjon skal oppbevares eller behandles på bestemte måter og lignende. Dette kan være aktuelt f.eks. i forbindelse med anskaffelse av helse- og sosialtjenester til enkeltbrukere. Ved gjennomføring av konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog kan oppdragsgiver også få samtykke til å gi tilgang til løsninger eller andre fortrolige opplysninger som en leverandør har gitt.((41^Jf. § 23-10 andre ledd)) Da kan det også være aktuelt å pålegge restriksjoner på bruken av opplysninger. Hvis oppdragsgiver skal gjøre en anskaffelse som innebærer at leverandører kan få tilgang til eller skal utarbeide sikkerhetsgradert informasjon eller får tilgang til et skjermingsverdig objekt eller infrastruktur, er dette en sikkerhetsgradert anskaffelse etter § 9-1 i sikkerhetsloven. Det vises til egen veiledning på anskaffelser.no med videre henvisninger for denne typen anskaffelser. 

19.4.1 Særlig om henvisning til standarder i konkurransegrunnlaget

I en del anskaffelser er det relevant å henvise til standarder, for eksempel ved utforming av kravspesifikasjoner, jf. anskaffelsesforskriften § 15-1 tredje ledd bokstav b eller ved fastsettelse av kontraktsvilkår, jf. § 19-1. Det fremgår også av § 19-1 at der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder skal disse som hovedregel brukes. Disse standardene kan være opphavsrettslig beskyttet og man må normalt kjøpe tilgang før de kan benyttes. I realiteten innebærer det at leverandører enten allerede må ha kjøpt tilgang, eller kjøpe seg tilgang til disse standardene, for å få informasjon om hvilke krav som gjelder for kontrakten, eller anskaffelsen. I slike tilfeller er det et spørsmål om henvisning til standarder er i samsvar med kravet i § 14-3 første ledd der det fremkommer at oppdragsgiver skal gi gratis, direkte og ubegrenset tilgang til konkurransegrunnlaget. Standardene kan være opphavsrettslig beskyttet og oppdragsgivere som ønsker å gjengi tekst (utover det som faller inn under sitatretten) eller tilgjengeliggjøre refererte standarder i forbindelse med konkurransen må kontakte utsteder av standarden for å få inngå avtale om slik bruk.

Plikten i §14-3 gjelder konkurransegrunnlaget. Konkurransegrunnlaget er i § 4-2 første ledd bokstav a definert som «alle dokumenter, unntatt kunngjøringen og det europeiske egenerklæringsskjemaet, som oppdragsgiveren utformer eller henviser til for å beskrive eller fastlegge elementene i anskaffelsen eller konkurransen, inkludert dokumenter som beskriver hva som skal anskaffes [..]». Dette vil etter DFØs vurdering inkludere kontraktstandarder og standarder ved utforming av kravspesifikasjonen. Unntaksbestemmelsene i § 14-3 andre og tredje ledd, som gjelder unntak for kravet om elektronisk tilgang, vil ikke gjelde for henvisning til standarder og kontrakter. Standardene kan inneholde kontraktsvilkår som leverandøren blir bundet av eller krav som leverandøren må kjenne til før tilbudet utformes. Prinsippet om gjennomsiktighet i anskaffelsesdirektivet og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4 innebærer at levererandørene må ha tilgang til viktig informasjon om konkurransen før de utarbeider tilbud, herunder standarder som blir lagt til grunn i kontrakten. Prinsippet om gjennomsiktighet ble tillagt stor vekt i en sak EU-domstolen har hatt til behandling om innsyn i standarder og hvor domstolen konkluderte med at det måtte gis innsyn i standardene.((42^Se sak C-588/21 P. Saken gjelder ikke offentlige anskaffelser, men krav om innsyn i harmoniserte standarder som blant annet gjaldt sikkerhetskrav til leker.  Saken er likevel relevant fordi den omhandler prinsippene om gjennomsiktighet og åpenhet i EU-retten, samt ulike hensyn som må vurderes i spørsmål om innsyn. ))

Ordlyden i både anskaffelsesforskriften og anskaffelsesdirektivet artikkel 53 taler derfor for at det må gis gratis, direkte og ubegrenset tilgang til standarder sammen med annen informasjon i konkurransegrunnlaget. DFØ er kjent med at det i 2024 ble gitt en uttalelse («stälningstagande») av det svenske Konkurranseverket som konkluderer med det samme.((43^ Se «ställningstagande» fra det svenske Konkurrenseverket fra 28.06. ))DFØ er imidlertid ikke kjent med at denne problemstillingen er behandlet av domstolene og det derfor kan være en viss usikkerhet knyttet til dette spørsmålet

DFØ gjør oppmerksom på at selv om kravene til gratis, direkte og ubegrenset tilgang til konkurransegrunnlaget, også omfatter standarder som er en del av konkurransegrunnlaget, kan det være opphavsrettslige begrensninger for bruk av standardene. Oppdragsgiver bør være oppmerksom på dette, og være klar over at dersom de tar i bruk kontrakter eller standarder bak betalingsmurer, så er oppdragsgiver ansvarlig for at disse er gratis, direkte og elektronisk tilgjengelig for leverandør.  

19.4.2 Særlig om tilgang til konkurransegrunnlaget ved bruk av forhåndskunngjøring

Ved en forhåndskunngjøring er kravet at konkurransegrunnlaget skal være tilgjengelig når oppdragsgiver sender ut invitasjonen til leverandørene til å bekrefte sin interesse.((44^Jf. § 14-3, jf. § 14-1 andre ledd))

Invitasjonen til å bekrefte interesse skal inneholde internettadressen der konkurransegrunnlaget er tilgjengelig.((45^Jf. § 14-3 første ledd)) Dersom oppdragsgiver ikke kan gi gratis, direkte og ubegrenset tilgang til deler av konkurransegrunnlaget, skal oppdragsgiver i invitasjonen til å bekrefte interesse angi hvordan leverandørene kan få tilgang til disse dokumentene.((46^Jf. § 14-3 andre ledd))

For øvrig gjelder de samme reglene for tilgang til konkurransegrunnlaget som i konkurranser der det ikke har vært brukt forhåndskunngjøring.

19.5 Rettelser, suppleringer eller endringer av konkurransegrunnlaget

19.5.1 Rettelser, suppleringer eller endringer før tilbudsfristens utløp

19.5.1.1 Oppdragsgiver foretar rettelser, suppleringer og endringer

Oppdragsgiver står ikke fritt til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget underveis i konkurransen, men kan før tilbudsfristens utløp foreta rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige.((47^Jf. § 14-2 første ledd)) Muligheten til å gjøre endringer gjelder som utgangspunkt frem til tilbudsfristens utløp og knytter seg til alle delene av konkurransegrunnlaget.((48^Jf. § 14-2 første ledd))

Opplysninger om rettelser, suppleringer og endringer i konkurransegrunnlaget skal umiddelbart sendes til samtlige leverandører som har mottatt konkurransegrunnlaget.((49^Jf. § 14-2 første ledd)) Ordlyden umiddelbart viser til at dette må gjøres rett etter at endringen er besluttet.

19.5.1.2 Endring av konkurransegrunnlaget kan ikke være vesentlig

Det er et vilkår at endringene ikke er «vesentlige». Hva som utgjør en vesentlig endring må avgjøres ut fra en konkret vurdering,((50^Jf. KOFA 2011/242 avsnitt 44)) hvor blant annet omfanget og tidspunktet for endringen er relevant.((51^Se NOU 2014:4 pkt. 19.5.2)) EU-domstolen uttalte i sak C-298/15 Borta at oppdragsgiver ikke kan endre rekkevidden av de grunnleggende betingelsene for anbudet. Herunder kan ikke oppdragsgiver endre tekniske spesifikasjoner og tildelingskriterier som leverandørene har brukt som grunnlag for sin avgjørelse om å levere tilbud eller avstå fra å levere tilbud.((52^Jf. C-298/15 Borta avsnitt 70)) Endringen kan være vesentlig dersom «ændringerne giver kontrakten en mærkbart anderledes karakter end den, der oprindeligt var fastsat».((53^Jf. C-298/15 Borta avsnitt 74)) Et sentralt element i vurderingen vil være hensynet til potensielle leverandører. Det er klart at det ikke kan foretas endringer som har som konsekvens at andre leverandører ville kunne hatt interesse av å levere inn tilbud.((54^Se KOFA-sak 2022/1660 avsnitt 41 jf. KOFA-sak 2021/1600 og NOU 2014: 4 pkt. 19.5.1))

KOFA har også gitt uttrykk for at flere mindre endringer, som kanskje alene ikke anses som vesentlige, samlet sett kan utgjøre en vesentlig endring.((55^Se KOFA-sak 2011/242 avsnitt 43 og KOFA-sak 2022/1660 avsnitt 44))

Dersom oppdragsgiver må endre konkurransegrunnlaget og dette ikke kan gjøres uten at det foretas vesentlige endringer, vil det foreligge en plikt for oppdragsgiver til å avlyse konkurransen.((56^Dette fremkommer ikke eksplisitt av ordlyden i kapittel 14. Det kan trolig likevel legges til grunn at vesentlig endring av konkurransegrunnlaget er en feil som ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning, og at det derfor foreligger avlysningsplikt, jf. KOFA-sak 2022/1660 avsnitt 44.)) Les mer om avlysningsplikt i punkt 37.4.3.

Dersom oppdragsgiver foretar endringer i anskaffelsesdokumentene som medfører at leverandørene trenger mer tid til å utarbeide et tilbud skal oppdragsgiver forlenge fristen for mottak av tilbud.((57^Jf. § 14-3 tredje ledd, jf. § 20-1 tredje ledd)) Fristen skal forlenges forholdsmessig. Hva som er forholdsmessig, må vurderes konkret ut fra omfanget og kompleksiteten av anskaffelsen og de endringene som blir gjort. Det er sentralt at leverandørene gis tilstrekkelig tid til at de kan foreta de oppdateringene eller endringene i sine tilbud som er nødvendige sett hen til tilleggsopplysningene.

19.5.1.3 Kan oppdragsgiver gjøre endringer i krav som er absolutte?

Et særlig spørsmål i forbindelse med adgangen til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget er adgangen til å gjøre endringer i absolutte krav.

Absolutte krav er minimumskrav som oppdragsgiver stiller til det som skal anskaffes. Det avgjørende er ikke om kravet er betegnet som «absolutt», «obligatorisk», «grunnleggende» eller som et «minstekrav», men hva som må legges til grunn etter en naturlig tolkning av anskaffelsesdokumentene.((58^Jf. KOFA-sak 2018/331 avsnitt 30)) Det er uavklart om brudd på absolutte krav alltid vil medføre en vesentlig endring. Ut fra Høyesterett sin drøftelse i HR-2025-1098-A kan man utlede at det uansett vil være en lavere terskel for å konstatere vesentlig avvik ved avvik fra absolutte krav.((59^Se HR-2025-1098-A avsnitt 50)) Les mer om Høyesterett sin avgjørelse, og absolutte krav i punkt 20.2.

Det avgjørende for om det er adgang til å gjøre endringer i absolutte krav er hvorvidt en endring i kravet vil kunne være avgjørende for potensielle leverandørers valg om å delta i konkurransen. Hvis endringen har som konsekvens at også andre leverandører ville kunne hatt interesse av å levere inn tilbud i konkurransen, vil den som utgangspunkt være vesentlig.((60^Se NOU 2014: 4 pkt. 19.5.1))

19.5.2 Leverandøren ber om supplerende opplysninger

På forespørsel fra en leverandør skal oppdragsgiver gi supplerende opplysninger om konkurransegrunnlaget senest seks dager før tilbudsfristens utløp, forutsatt at leverandørene har bedt om dem i tilstrekkelig tid i forkant.((61^Jf. § 14-2 andre ledd)) I hastetilfeller er fristen for å gi slike opplysninger fire dager. I praksis er det akseptert at oppdragsgiver setter en frist for når spørsmål fra leverandør må være fremstilt.((62^Dragsten, 2020) side 553)) Fristen må i så fall fastsettes i samsvar med kravet til «i tilstrekkelig tid». Les mer om fastsettelse av frister i kapittel 31.

Dersom opplysninger gis etter forespørsel fra en leverandør, skal opplysningene sendes til samtlige leverandører som har mottatt konkurransegrunnlaget.

Ved rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget som innebærer at oppdragsgiver gir tilleggsopplysninger senere enn seks dager før tilbudsfristen, eller senere enn fire dager i hastetilfeller, skal oppdragsgiver forlenge fristen for mottak av tilbud.((63^Jf. § 14-2 tredje ledd, jf. § 20-1 tredje ledd)) Fristen skal forlenges forholdsmessig.((64^Jf. § 14-2 tredje ledd, jf. § 20-1 tredje ledd)) Hva som er forholdsmessig må vurderes konkret ut fra omfanget og kompleksiteten av anskaffelsen og de endringene som blir gjort. Det er sentralt at leverandørene gis tilstrekkelig tid til at de kan foreta de oppdateringene eller endringene i sine tilbud som er nødvendige sett hen til tilleggsopplysningene.

19.5.3 Rettelser, suppleringer eller endringer etter tilbudsfristens utløp

19.5.3.1 Innledning

Etter at tilbudsfristen har løpt ut, gjelder ikke lenger adgangen til å gjøre endringer etter § 14-2. Det klare utgangspunktet er da at adgangen til å gjøre endringer er stengt. KOFA har slått fast dette i en rekke saker vedrørende anbudskonkurranser.((65^Jf. blant annet KOFA-sak 2005/306 avsnitt 30 og KOFA-sak 2009/270 avsnitt 42))

I konkurranse med forhandling, konkurransepreget dialog og konkurranse om innovasjonspartnerskap er det imidlertid mulig å gjøre endringer som følger av forhandlingene eller dialogen.

19.5.3.2 Endringer i konkurransegrunnlaget som følge av forhandlinger eller dialog

Etter tilbudsfristens utløp kan oppdragsgiver gjøre endringer i konkurransegrunnlaget dersom endringene er en følge av forhandlinger eller dialog.((66^Jf. § 23-7 tredje ledd og § 23-9 annet og tredje ledd)) Selv om tidsrammen for muligheten for endring er utvide, vil ikke oppdragsgivers materielle adgang til endring bli utvidet. Oppdragsgiver kan med andre ord fremdeles ikke foreta vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget. Likevel er det slik at vesentlighetsvurderingen kan være noe annerledes i konkurranser med forhandlinger, og at adgangen til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget under forhandlingene er større enn i anbudskonkurranser uten forhandlinger.((67^Se LB-2016-35199))

19.5.3.3 Endringer i en konkurranse med forhandling og konkurranse om innovasjonspartnerskap

I en konkurranse med forhandlinger eller konkurranse om innovasjonspartnerskap vil det være adgang til å endre konkurransegrunnlaget også under forhandlingene. Dette er også noe som ligger i sakens natur når det først er forhandlingsadgang.((66^Se LB-2016-35199)) Dersom det gjøres endringer i konkurransegrunnlaget i en konkurranse med forhandling eller konkurranse om innovasjonspartnerskap, vil adgangen til å gjøre endringer ikke kunne omfatte tildelingskriteriene og absolutte krav.((69^Jf. § 23-7 andre ledd))

Dersom det foretas endringer, skal endringene sendes til alle de gjenværende leverandørene umiddelbart.((70^Jf. § 23-7 tredje ledd)) Ordlyden umiddelbart viser til at dette må gjøres rett etter at endringen er besluttet.

Dersom det foretas endringer, skal oppdragsgiver gi leverandørene tilstrekkelig tid til eventuelt å gi reviderte tilbud. Hva som vil være tilstrekkelig tid, vil måtte vurderes konkret ut fra omfanget og kompleksiteten av anskaffelsen og de endringene som blir gjort. Det er sentralt at leverandørene gis tilstrekkelig tid til at de kan foreta de oppdateringene eller endringene i sine tilbud som er nødvendige sett hen til endringene.

19.5.3.4 Endringer i en konkurransepreget dialog

I en konkurransepreget dialog kan behovet for endringer oppstå som følge av flere forhold. For det første kan man i løpet av gjennomføringen av dialogen komme i flere situasjoner hvor man ser at det er behov for endringer eller tilpasninger i konkurransegrunnlaget.

Behovet for endringer i konkurransegrunnlaget kan også oppstå ved avslutning av dialogen mellom leverandørene og oppdragsgiver på tidspunktet der de endelige tilbud skal innleveres. I denne fasen kan leverandørene på forespørsel fra oppdragsgiver bli bedt om å avklare, presisere og optimere tilbudene. Situasjonen kan også oppstå i de tilfellene der oppdragsgiver ferdigforhandler kontraktsvilkårene med den valgte leverandøren.

I en konkurransepreget dialog kan det ikke gjøres endringer i de grunnleggende sidene ved anskaffelsesdokumentene, inkludert behovene og kravene oppdragsgiver har fastsatt, etter tilbudsfristens utløp dersom det er en risiko for at slike endringer vil føre til en konkurransevridning eller forskjellsbehandling.((71^Jf. § 14-2, jf. § 23-9 andre ledd))

Det sentrale vurderingstema er om endringene er av en slik karakter at de kan påvirke potensielle leverandørers ønske om eller mulighet til å delta i konkurransen. Dersom endringene ville åpnet for at flere leverandører enn dem kunngjøringen rettet seg mot kunne ha deltatt i konkurransen, vil endringen ikke være lovlig.

Fotnoter

¹Jf. § 4-2 bokstav a

²Jf. § 4-2 bokstav b

³Sak C-368/10 Max Havelaar avsnitt 109 og KOFA-sak 2012/17 avsnitt 40

⁴Se Rt 2005 s. 1638 avsnitt 43

⁵Se sak C-368/10 Max Havelaar avsnitt 52

⁶Jf. § 8-4 tredje ledd og § 14-1 femte ledd

⁷Se KOFA-sak 2010/157 avsnitt 43-44. Les mer om denne avlysningsplikten i punkt 37.4.3.1.

⁸Jf. § 14-1 tredje ledd og 14-1 fjerde ledd

⁹Jf. §14-1 tredje ledd bokstav f

¹⁰Jf. §14-1 tredje ledd bokstav a

¹¹Jf. § 14-1 tredje ledd bokstav d nr. 1

¹²Jf. § 14-1 tredje ledd bokstav d nr. 2

¹³Jf. § 7-9 tredje ledd

¹⁴Jf. § 7-9 fjerde og femte ledd

¹⁵Jf. § 14-1 tredje ledd bokstav c

¹⁶Jf. § 19-1 første ledd siste punktum. Les mer om henvisning til kontraktandarder i punkt 19.4.2.

¹⁷Forskriften får anvendelse på tildeling av tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter som overstiger 1,3 million kroner ekskl. mva. for statlige myndigheter og 2,05 millioner kroner ekskl. mva. for andre oppdragsgivere jf. forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter § 4.

¹⁸Forskriften får anvendelse på tildeling av tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter som overstiger 1,3 million kroner ekskl. mva. for statlige myndigheter og 2,05 millioner kroner ekskl. mva. for andre oppdragsgivere jf. forskrift om plikt til å stille krav om bruk av lærlinger i offentlige kontrakter § 5.

¹⁹Jf. § 8-13

²⁰Jf. §§ 8-12 bokstav a og § 19-5

²¹Jf. § 14-1 første ledd bokstav e

²²Jf. § 14-1 tredje ledd bokstav d nr. 5, som viser til anskaffelsesforskriften kapittel 22

²³Jf. § 14-1 tredje ledd bokstav d nr. 6

²⁴Jf. § 14-1 tredje ledd bokstav c

²⁵Jf. § 13-1

²⁶Jf. § 26-8

²⁷Jf. § 14-1 fjerde ledd bokstav a

²⁸Jf. § 14-1 fjerde ledd bokstav b

²⁹Se § 26-4, 26-5, 26-6 og 26-7

³⁰Jf. § 14-3, jf. § 14-1 andre ledd

³¹Jf. § 14-3 første ledd

³²Jf. § 14-3 første ledd

³³Jf. § 14-3 andre ledd

³⁴Jf. § 14-3 andre ledd

³⁵Jf. §§ 20-2 tredje ledd, 20-3 femte ledd og 20-3 tredje ledd

³⁶Jf. § 14-3 tredje ledd jf. § 7-4 andre ledd

³⁷Jf. § 14-3 andre ledd

³⁸Instruks 17. mars 1972 nr. 3352 for behandling av dokumenter som trenger beskyttelse av andre grunner enn nevnt i sikkerhetsloven med forskrifter (beskyttelsesinstruksen).

³⁹Lov 1. juni 2018 nr. 24 om nasjonal sikkerhet (sikkerhetsloven).

⁴⁰Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet art. 21 nr. 2.

⁴¹Jf. § 23-10 andre ledd

⁴²Se sak C-588/21 P. Saken gjelder ikke offentlige anskaffelser, men krav om innsyn i harmoniserte standarder som blant annet gjaldt sikkerhetskrav til leker.  Saken er likevel relevant fordi den omhandler prinsippene om gjennomsiktighet og åpenhet i EU-retten, samt ulike hensyn som må vurderes i spørsmål om innsyn.

⁴³Se «ställningstagande» fra det svenske Konkurrenseverket fra 28.06.2024

⁴⁴Jf. § 14-3, jf. § 14-1 andre ledd

⁴⁵Jf. § 14-3 første ledd

⁴⁶Jf. § 14-3 andre ledd

⁴⁷Jf. § 14-2 første ledd

⁴⁸Jf. § 14-2 første ledd

⁴⁹Jf. § 14-2 første ledd

⁵⁰Jf. KOFA 2011/242 avsnitt 44

⁵¹Se NOU 2014:4 pkt. 19.5.2

⁵²Jf. C-298/15 Borta avsnitt 70

⁵³Jf. C-298/15 Borta avsnitt 74

⁵⁴Se KOFA-sak 2022/1660 avsnitt 41 jf. KOFA-sak 2021/1600 og NOU 2014: 4 pkt. 19.5.1

⁵⁵Se KOFA-sak 2011/242 avsnitt 43 og KOFA-sak 2022/1660 avsnitt 44

⁵⁶Dette fremkommer ikke eksplisitt av ordlyden i kapittel 14. Det kan trolig likevel legges til grunn at vesentlig endring av konkurransegrunnlaget er en feil som ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning, og at det derfor foreligger avlysningsplikt, jf. KOFA-sak 2022/1660 avsnitt 44.

⁵⁷Jf. § 14-3 tredje ledd, jf. § 20-1 tredje ledd

⁵⁸Jf. KOFA-sak 2018/331 avsnitt 30

⁵⁹ Se HR-2025-1098-A avsnitt 50

⁶⁰Se NOU 2014: 4 pkt. 19.5.1

⁶¹Jf. § 14-2 andre ledd

⁶²Dragsten, 2020) side 553

⁶³Jf. § 14-2 tredje ledd, jf. § 20-1 tredje ledd

⁶⁴Jf. § 14-2 tredje ledd, jf. § 20-1 tredje ledd

⁶⁵Jf. blant annet KOFA-sak 2005/306 avsnitt 30 og KOFA-sak 2009/270 avsnitt 42

⁶⁶Jf. § 23-7 tredje ledd og § 23-9 annet og tredje ledd

⁶⁷Se LB-2016-35199

⁶⁸Se LB-2016-35199

⁶⁹Jf. § 23-7 andre ledd

⁷⁰Jf. § 23-7 tredje ledd

⁷¹Jf. § 14-2, jf. § 23-9 andre ledd