22.1 Innledning

22.1.1 Hva er kvalifikasjonskrav?

Kvalifikasjonskrav er minimumskrav som knytter seg til leverandørens egnethet til å levere den aktuelle anskaffelsen. Leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene skal avvises.((1^Jf. § 24-2 første ledd bokstav a. Les mer om avvisningsplikten i veilederens punkt 36.3.2.1.)) Formålet med kvalifikasjonskrav er å sikre at leverandøren har de nødvendige organisatoriske, tekniske, faglige, økonomiske og finansielle evnene til å gjennomføre kontrakten. Kvalifikasjonskrav retter seg altså mot selve leverandøren, ikke til tilbudet som leveres. Eksempler er krav til faglig kompetanse eller økonomisk soliditet.  

Oppdragsgiver skal angi eventuelle kvalifikasjonskrav sammen med de tilhørende dokumentasjonskravene, i anskaffelsesdokumentene.((2^Jf. § 16-1 tredje ledd))

22.1.2 Rammer for å stille kvalifikasjonskrav

Ved anskaffelser etter forskriftens del III skal kvalifikasjonskrav angis i tråd med bestemmelsene i §§ 16-1 til 16-7. Bestemmelsene angir hvilke krav oppdragsgiver kan stille til leverandørenes kvalifikasjoner og hvilken dokumentasjon som kan kreves for oppfyllelsen av kvalifikasjonskravene. Forskriften åpner for at det kan stilles krav til leverandørens registrering og autorisasjoner mv.,((3^Jf. § 16-2)) krav til leverandørens økonomiske og finansielle kapasitet,((4^Jf. § 16-3)) og krav om leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner.((5^Jf. § 16-5)) Disse typene krav behandles nærmere i punkt 22.2.

Oppdragsgiver har en betydelig skjønnsfrihet knyttet til hvilke kvalifikasjonskrav som kan benyttes. Kravene må likevel være i tråd med de føringene som gis i forskriften.

For alle kvalifikasjonskrav stilles det krav om at de må ha tilknytning til,((6^Les mer om tilknytningskravet i punkt 20.3.2 om kravspesifikasjoner og punkt 26.2.4 om tildelingskriterier.)) og stå i forhold til, leveransen.((7^Jf. §§ 16-1 første ledd, 16-3 første ledd og 16-5 første ledd)) At kvalifikasjonskravet skal stå i forhold til leveransen betyr at selve innholdet i kvalifikasjonskravet, så vel som kravet til dokumentasjon, må være proporsjonalt med anskaffelsens art, omfang, verdi og kompleksitet. Det kan derfor stilles strengere krav til leverandørenes kvalifikasjoner i en stor og kompleks anskaffelse enn ved en anskaffelse av for eksempel enkle hyllevarer.

I dette ligger det også at oppdragsgiver må foreta en konkret vurdering av hvilke krav som er relevante for den aktuelle anskaffelsen. Oppdragsgiver må ha et bevisst forhold til hvilke krav som stilles, hvordan de skal vurderes og hvorfor kravene gjør leverandøren kvalifisert til å levere på den aktuelle anskaffelsen. Bruk av standardiserte lister med kvalifikasjonskrav, anbefales derfor ikke.

Videre må kvalifikasjonskravene være tilstrekkelig klare, objektive og ikke-diskriminerende.((9^Se bl.a. sak C-19/00 SIAC Construction avsnitt 42 og sak T-437/05 Brink's Security Luxembourg avsnitt 119)) Kravene kan altså ikke være så vage og tvetydige at de i praksis gir oppdragsgiver et ubegrenset fritt skjønn. Samtidig må de være formulert slik at normalt fornuftige leverandører forstår kravene på samme måte.

Kravene til kvalifikasjonskrav kan i korte trekk oppsummeres slik:

• Klarhet: Kvalifikasjonskravene må utformes på en klar, presis og utvetydig måte, slik at det er mulig for «en rimelig opplyst og normalt forstandig tilbyder» å forstå kravene på samme måte.((10^Se HR-2022-1964 A Flage Maskin avsnitt 50 og sak C-368/10 Max Havelaar avsnitt 109. Samme klarhetskrav gjelder også for tildelingskriterier.)) Kravene kan ikke være så vagt utformet at de i realiteten gir oppdragsgiver et for vidt skjønn ved vurderingen av om de er oppfylt.((11^Se bl.a. KOFA-sak 2008/100 avsnitt 37. I en konkurranse for innsamling og transport av restavfall hadde oppdragsgiveren ikke presisert kravene til erfaring og kompetanse nærmere. Hvilket minstenivå som måtte være oppfylt var ikke angitt. Leverandørene kunne derfor ikke vite hva som skulle til for å bli kvalifisert. Kvalifikasjonskravene ga oppdragsgiveren et for vidt skjønn, og var dermed ulovlige.))  Jo mer spesifikk erfaring oppdragsgiver krever, jo klarere må dette angis.((12^Se i denne retning bl.a. KOFA-sak 2003/209 og KOFA-sak 2006/39. I førstnevnte sak, en konkurranse om byggtekniske arbeider, hadde oppdragsgiveren stilt krav om at leverandørene skulle ha erfaring fra «tilsvarende arbeider/installasjoner». Når oppdragsgiver senere krevde arbeid i «tilsvarende gater», var kravet for upresist angitt.))
• Ikke-diskriminering: Kvalifikasjonskravene skal være ikke-diskriminerende. Det er ikke tillatt å favorisere nasjonale eller lokale leverandører, for eksempel ved å stille krav om at leverandøren holder til et bestemt sted (med mindre dette er påkrevd etter kontraktens art). På samme måte kan det være i strid med ikke-diskrimineringskravet å stille krav om et visst antall referanser fra et bestemt geografisk område, for eksempel i kommunen hvor oppdragsgiver holder til.
• Objektivitet: Kvalifikasjonskravene må være saklige og ikke ta utenforliggende hensyn.

For anskaffelser etter forskriftens del III er det i utgangspunktet kun de typer dokumentasjon som er opplistet i forskriftens kapittel 16 som kan brukes for å dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskravene.((13^Jf. § 16-1 første og andre ledd)) Dette medfører at reglene om hvilken dokumentasjon som kan kreves setter en viss skranke for hvilke kvalifikasjonskrav oppdragsgiver kan stille.((14^Se for eksempel EU-domstolens sak C-272/91 Kommisjonen mot Italia avsnitt 35 og KOFA-sak 2010/158 avsnitt 22)) Kvalifikasjonskrav som ikke kan dokumenteres gjennom de angitte dokumentasjonskravene, vil ikke være lovlige. Reglene om hvilken type dokumentasjon som kan kreves varierer for de ulike typene kvalifikasjonskrav, og omtales nærmere i punkt 22.3.

Innenfor de overnevnte rammene er det opp til oppdragsgiver å avgjøre om det skal stilles kvalifikasjonskrav, og i så fall hvilke krav som skal stilles. Utgangspunktet er at kvalifikasjonskravet skal være oppfylt på tilbudstidspunktet, med mindre noe annet fremgår av konkurransegrunnlaget.((15^Jf. LG-2016-13394))

22.2 Ulike typer kvalifikasjonskrav etter del III

22.2.1 Krav til leverandørens registrering og autorisasjoner mv.

Oppdragsgiver kan stille krav om at leverandøren er registrert i et foretaksregister, faglig register eller et handelsregister i den staten leverandøren er etablert.((16^Jf. § 16-2 første ledd)) For norske leverandører kan det for eksempel kreves at virksomheten er registrert i Brønnøysundregistrene. Oppdragsgiver kan derimot ikke stille krav om noen bestemte nasjonal tilhørighet.

Det er mulig å stille krav om at leverandører fra andre EØS-stater i en tjenesteanskaffelse har en bestemt autorisasjon eller er medlem av en bestemt organisasjon, dersom dette er påkrevd i leverandørens hjemland. Det kan for eksempel være godkjenning som elektroinstallatør for å kunne forestå prosjektering, utføring og vedlikehold av elektriske anlegg, eller godkjenning innen maritime yrker som skipsfører, dykker eller annet. Det finnes en liste over relevante registre i de andre EØS-statene i anskaffelsesdirektivets vedlegg XI.

22.2.2 Krav til leverandørenes økonomiske og finansielle kapasitet

Oppdragsgiver kan stille krav som er relevante for å sikre at leverandøren har den økonomiske og finansielle kapasiteten som er nødvendig for å utføre kontrakten.((17^Jf. § 16-3 første ledd))

Formålet med denne typen kvalifikasjonskrav er å sikre at den valgte leverandøren har tilstrekkelig økonomisk soliditet til utføre arbeidet under kontrakten. Det er derfor relevant å stille krav om at den valgte leverandøren er økonomisk sterk nok til å utføre de pålagte oppgavene, og ikke risikerer å gå konkurs underveis. Det kan også tas hensyn til at leverandøren må kunne imøtekomme eventuelle krav som måtte oppstå under utførelsen av kontrakten.

Krav til økonomisk og finansiell kapasitet kan blant annet omfatte:

• Krav om årlig minimumsomsetning, inkludert minimumsomsetning innenfor det området kontrakten gjelder. Kravet kan ikke overstige to ganger den anslåtte verdien av kontrakten. Oppdragsgiver kan likevel stille strengere krav dersom han har saklig grunn, for eksempel når det foreligger en særlig risiko på grunn av anskaffelsens karakter. Begrunnelsen for å stille strengere krav skal i så fall angis i anskaffelsesdokumentene
• Krav til regnskapets balanse dersom det spesifiseres gjennomsiktige, objektive og ikke-diskriminerende metoder og kriterier i anskaffelsesdokumentene for hvordan dette vil bli vurdert
• Krav om at leverandøren har relevant ansvarsforsikring

Oppdragsgiver står fritt i utformingen av krav til økonomisk og finansiell kapasitet, såfremt kravene har tilknytning til og står i forhold til leveransen. Slike krav kan dermed også omfatte andre sider ved leverandørens økonomiske og finansielle kapasitet enn de som er listet opp over.

Begrensningen i kravet om årlig minimumsomsetning er satt for å styrke små og mellomstore bedrifters mulighet til å delta i konkurranser om offentlige anskaffelser. Dersom kravet til årlig minimumsomsetning ikke står i rimelig forhold til kontraktens verdi, vil dette kunne bidra til å begrense konkurransen og redusere antallet aktuelle leverandører, noe som særlig vil ramme små og mellomstore aktører.((18^Anskaffelsesdirektivets fortale premiss 83)) Forholdsmessighetsprinsippet kan samtidig tilsi at det i noen konkurranser vil fremstå som uforholdsmessig å stille krav om årlig minimumsomsetning på to ganger den anslåtte verdien av kontrakten. Utfallet vil bero på en konkret vurdering i den enkelte anskaffelsen.

Oppdragsgiver kan også stille krav til regnskapets balanse. I så fall må metoden for hvordan leverandørens balanse vil bli vurdert angis.

Dersom oppdragsgiver velger å dele opp kontrakten kan det stilles krav til økonomisk og finansiell kapasitet for hver enkelt delkontrakt, herunder kravet om minimumsomsetning. Denne typen krav kan også utvides til å gjelde for grupper av delkontrakter, dersom leverandøren kan bli tildelt flere delkontrakter som kan utføres samtidig.

I en rammeavtale med flere leverandører, der inngåelse av kontrakter under rammeavtalen skjer etter gjenåpning av konkurransen, skal krav til årlig minimumsomsetning beregnes på grunnlag av den forventede maksimale verdien av kontraktene som skal utføres samtidig. Dersom denne verdien ikke er kjent, skal kravet beregnes på grunnlag av den anslåtte verdien av hele rammeavtalen. Les mer om rammeavtaler i kapittel 38.

I en dynamisk innkjøpsordning skal kravet til årlig minimumsomsetning beregnes på grunnlag av den forventede maksimale verdien av kontraktene som skal inngås under ordningen. Les mer om dynamisk innkjøpsordning i kapittel 39.

Les om krav til dokumentasjon av leverandørens økonomiske og finansielle kapasitet i punkt 22.3.3.

22.2.3 Krav til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner

Paragraf 16-5 regulerer de krav oppdragsgiver kan stille til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner. Bestemmelsen angir at oppdragsgiver bare kan stille krav som er relevante for å sikre at leverandøren har de tekniske og faglige kvalifikasjonene, inkludert menneskelige og tekniske ressurser og erfaring, til å utføre kontrakten. De tillatte dokumentasjonskravene for leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner er uttømmende regulert i § 16-6. Oppdragsgiver har dermed ikke mulighet til å stille krav til kvalifikasjoner som ikke kan dokumenteres gjennom dokumentasjonskravene som er angitt i denne bestemmelsen.

Formålet med denne typen kvalifikasjonskrav er å sikre at den valgte leverandøren er i stand til å utføre oppgaven på en teknisk og faglig forsvarlig måte. Kravene en oppdragsgiver ønsker å stille til tekniske og faglige kvalifikasjoner vil nødvendigvis variere ut ifra hva den konkrete leveransen består i. Også her er det opp til oppdragsgivers skjønn hvilke, om noen, kvalifikasjonskrav som skal gjelde for anskaffelsen.

Dersom anskaffelsen gjelder varer som inkluderer monterings- og installasjonsarbeid, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider, kan oppdragsgiver vurdere å stille krav til leverandørens faglige kvalifikasjoner på grunnlag av ferdigheter, effektivitet, erfaring og pålitelighet knyttet til utførelsen av slike tjenester og arbeider.((19^Jf. § 16-5 andre ledd)) Dette vil si at oppdragsgiver gis mulighet til å stille krav om referansearbeider. Krav til dokumentasjon for referansearbeider som følger av § 16-6 omtales nærmere i punkt 22.3.4.

Ved utformingen av kvalifikasjonskrav vil det være hensiktsmessig å se hen til særlige forhold ved anskaffelsen som får betydning når kontrakten skal utføres. I så fall kan det være relevant å innta krav til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner for disse forholdene. Dette kan for eksempel være kvalifikasjonskrav om kompetanse innen kvalitetskontroll, miljøledelse eller tekniske fasiliteter leverandøren råder over som er nødvendig for gjennomføring av kontrakten.

Av § 16-5 tredje ledd fremgår det også at oppdragsgiver i konkurranser om innovasjonspartnerskap særlig skal stille krav om leverandørens kvalifikasjoner innen forskning og utvikling. Dette inkluderer utvikling og gjennomføring av innovative løsninger, noe som er spesielt relevant for anskaffelser som følger denne prosedyren. For nærmere informasjon om selve prosedyren se omtalen av innovasjonspartnerskap i kapittel 40.

Les om dokumentasjon av leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner i punkt 22.3.4.

22.2.4 Offisielle lister over godkjente leverandører

Forskriften åpner for at det opprettes offisielle lister over godkjente leverandører.((20^Jf. § 17-2. Se også anskaffelsesdirektivet artikkel 64.)) Attest på registrering i en offisiell liste er en alternativ dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, eventuelle utvelgelseskriterier og for fravær av avvisningsgrunner. Oppdragsgiver skal også akseptere attester fra kompetente sertifiseringsorgan på at leverandøren er sertifisert som godkjent leverandør.

Det er ikke opprettet en slik offisiell liste eller sertifiseringsorgan i Norge.((21^NOU 2023: 26 kapittel 24.35.7))

22.2.5 Navn på personene som skal være ansvarlig for å utføre kontrakten

Oppdragsgiver kan kreve at leverandører som er en juridisk person, oppgir navn og faglige kvalifikasjoner til personene som skal være ansvarlig for å utføre arbeid under kontrakten. Kravet kan stilles i alle anskaffelser, unntatt vareanskaffelser som ikke inkluderer tjenester eller monterings- og installasjonsarbeid. Dette følger av forskriftens § 16-8 andre ledd. Et slikt krav vil forplikte leverandøren til å benytte bestemte personer som ansvarlige for utførelsen av leveransen. Opplysningene skal gis i forespørselen om å delta i konkurransen eller i tilbudet.

En leverandør kan ikke avvises med den begrunnelse at leverandøren må være enten en fysisk eller juridisk person etter norsk lovgivning, dersom leverandøren har rett til å levere ytelsene etter lovgivningen i sin hjemstat.((22^Jf. § 16-8 første ledd))

22.3 Dokumentasjon for kvalifikasjonskrav

22.3.1 Generelt om dokumentasjon for kvalifikasjonskrav

Anskaffelsesforskriften legger opp til et system hvor alle kvalifikasjonskrav som stilles til leverandørene skal dokumenteres. Dokumentasjonen er ment å verifisere at det materielle innholdet i kvalifikasjonskravet er oppfylt, dvs. bekrefte at leverandøren har den eller de kvalifikasjonene som er etterspurt.

Som hovedregel kan oppdragsgiver kun kreve attester, erklæringer eller annen dokumentasjon som er angitt i §§ 16-2, 16-4, 16-6 eller § 16-7 som dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene.((23^Jf. § 16-1 andre ledd)) Det stilles videre krav om at dokumentasjon oppdragsgiver etterspør er forholdsmessig og er tilstrekkelig knyttet til leveransen.

I tråd med § 7-7 om språkkrav kan oppdragsgiver kreve at dokumentasjon fremlegges i norsk oversettelse. Eventuelle språkkrav må praktiseres i tråd med prinsippet om likebehandling. Det vil si at en oppdragsgiver som aksepterer at en leverandør leverer dokumentasjon på et annet språk, også må akseptere at dokumentasjon levers på et annet språk for de andre leverandørene i konkurransen.

22.3.1.1 Mangelfull levering av dokumentasjon

Dersom en leverandør ikke leverer all dokumentasjonen som oppdragsgiver har bedt om, er det viktig å skille mellom plikten til å avvise et tilbud ved manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet, og retten til å avvise dersom leverandør ikke har levert den etterspurte dokumentasjonen. Avvisningsplikten som det vises til i punkt 22.1.1 knytter seg til at kvalifikasjonskravet må være oppfylt, ikke dokumentasjonskravet.

Ved manglende oppfyllelse av dokumentasjonskravet er utgangspunktet dermed at det ikke oppstår en avvisningsplikt for oppdragsgiver, dersom leverandøren på en annen måte har sannsynliggjort at kvalifikasjonskravet er oppfylt.((24^KOFA-sak 2018/219 avsnitt 34, jf. KOFA-sakene 2016/135 og 2009/219)) Oppdragsgiver må i så tilfelle foreta en saklig og forsvarlig vurdering av om leverandøren som har levert utilstrekkelig dokumentasjon, har den nødvendige kompetansen til å oppfylle kvalifikasjonskravet.((25^Se bl.a. KOFA-sakene 2003/176 og 2003/57))

I en situasjon med mangelfull levering av dokumentasjon, vil oppdragsgiver likevel ha en rett til å avvise leverandør.((26^Jf. § 24-1 tredje ledd bokstav g))

22.3.2 Bruk av det europeiske egenerklæringsskjemaet

Ved anskaffelser etter forskriften del III, er det obligatorisk å bruke det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD).((27^Jf. § 17-1)) Egenerklæringsskjemaet er en erklæring fra leverandørene om at de oppfyller kvalifikasjonskravene og eventuelle utvelgelseskriterier, og at det ikke foreligger grunner for avvisning som følge av forhold ved leverandøren. Egenerklæring fungerer i utgangspunktet som foreløpig dokumentasjonsbevis. Formålet med egenerklæringen er å redusere administrasjonsbyrden for oppdragsgiver og leverandør ved gjennomføringen av offentlige anskaffelser.

Egenerklæringsskjemaet består av seks deler. Skjemaets del IV omhandler kvalifikasjonskrav og er inndelt i egne seksjoner om egnethet, økonomisk og finansiell kapasitet, tekniske og faglige kvalifikasjoner og kvalitetssikrings- og miljøledelsessystemer. Oppdragsgiver skal angi hvilke punkter leverandøren skal besvare i skjemaet. Oppdragsgiver kan åpne for at leverandørene gir en samlet angivelse av om de oppfyller samtlige kvalifikasjonskrav. Oppdragsgiver må i så fall angi at leverandørene har anledning til dette i anskaffelsesdokumentene.

For nærmere omtale av egenerklæringsskjemaet, se kapittel 25. 

22.3.3 Dokumentasjon av leverandørens økonomiske og finansielle kapasitet

Dokumentasjon for leverandørens økonomiske og finansielle kapasitet reguleres i § 16-4. Bestemmelsen inneholder en ikke-uttømmende liste med følgende eksempler på dokumentasjonsbevis:

• Bankerklæringer, som for eksempel erklæring om selvskyldnerkausjon, erklæring om garantier, erklæring vedrørende økonomiske engasjementer, soliditetserklæringer og annen relevant informasjon som banker kan uttale seg om
• Ansvarsforsikringsbevis, som for eksempel yrkesansvarsforsikring eller transportforsikring
• Virksomhetens årsregnskap eller utdrag fra disse. Dette gjelder likevel bare dersom publisering av årsregnskap er påkrevd i den staten hvor leverandøren er etablert
• Regnskapets balanse
• En erklæring om virksomhetens totale omsetning for maksimalt de tre siste tilgjengelige regnskapsårene. Erklæringen kan også gjelde omsetningen innenfor det området kontrakten gjelder dersom disse opplysningene er relevante og tilgjengelige. Det utelukkes heller ikke at oppdragsgiver kan kreve omsetningstall for beslektede aktiviteter såfremt disse er relevante og tilgjengelige.
• Kredittvurderinger

Listen angir dokumentasjonsbevis som oppdragsgiver «blant annet» kan stille krav om, og oppstiller dermed ikke en uttømmende liste slik som dokumentasjon for krav til tekniske og faglige kvalifikasjoner. Bestemmelsen gir en valgfrihet for oppdragsgiver når det gjelder hvilke krav til dokumentasjon for leverandørens økonomiske og finansielle kapasitet som kan stilles, sammenlignet med kravene til dokumentasjon for leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner.((28^Se EU-domstolen sak C-76/16 Ingsteel and Metrostav avsnitt 32)) Det betyr at oppdragsgiver har valgfrihet til å kreve annen type dokumentasjon enn det som er opplistet for leverandørens økonomiske og finansielle kapasitet. Dokumentasjonskravene må likevel være i overenstemmelse med forutberegnelighetsprinsippet og være relevante for den konkrete anskaffelsen.

Leverandøren kan, i enkelte tilfeller, legge frem annen dokumentasjon for å dokumentere sin økonomiske og finansielle kapasitet enn den oppdragsgiver krever.((29^Jf. § 16-4 andre ledd)) Dette gjelder dersom leverandøren har saklig grunn til ikke å fremlegge dokumentasjonen oppdragsgiver har krevd, og kan oppfylle kravet ved å fremlegge annen dokumentasjon oppdragsgiver anser egnet.

Forhold utenfor leverandørens kontroll og som leverandøren ikke kan lastes for, vil normalt utgjøre en saklig grunn etter denne bestemmelsen. Dette omfatter for eksempel tilfeller hvor den etterspurte dokumentasjonen ikke finnes, eksempelvis hvor selskapet er under stiftelse eller i oppstartsfasen. Det samme gjelder dersom dokumentasjonen ikke lar seg fremskaffe innen den gitte fristen. Dette gjelder likevel ikke dersom hindringen som medfører forsinkelsen skyldes forhold ved leverandøren, som for eksempel at leverandøren kom sent i gang med utformingen av tilbudet.

Oppdragsgiver kan i tråd med ordlyden i § 16-4 andre ledd kun avvise alternativ dokumentasjon dersom den ikke anses som egnet. Det kreves også at oppdragsgiver gir en skriftlig begrunnelse av hvorfor dokumentasjonen ikke anses som egnet.((30^Se KOFA-sak 2010/58 avsnitt 28 og 29, hvor det vises til kravene til forholdsmessighet, likebehandling og etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4))

22.3.4 Dokumentasjon av leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner

22.3.4.1 Innledning

Bestemmelsen i § 16-6 første og andre ledd angir de ulike formene for dokumentasjon oppdragsgiver kan kreve som dokumentasjonsbevis på oppfyllelse av kravene til tekniske og faglige kvalifikasjoner. Til forskjell fra listen med eksempler på dokumentasjonskrav i § 16-4, er opplistingen i § 16-6 uttømmende. Altså vil ikke oppdragsgiver kunne velge en annen form for dokumentasjon for tekniske og faglige kvalifikasjoner. Bakgrunnen for denne begrensningen av hva slags dokumentasjon som kan kreves er hensynet til konkurranse og likebehandling, ved at det skal bli lettere for leverandører fra hele EØS-området å delta i konkurranser.

Bestemmelsen fremhever også at dokumentasjonskravene må stå i forhold til anskaffelsens karakter, omfang, betydning og planlagte bruk.((31^Jf. § 16-6 fjerde ledd)) Dette er et utslag av forholdsmessighetsprinsippet og bidrar til å sikre proporsjonalitet mellom kravene til dokumentasjon og anskaffelsens karakter.

Ved anskaffelser etter forskriften del III gjelder det visse begrensninger i muligheten til å evaluere samme forhold som kvalifikasjonskrav og som tildelingskriterium. Av bestemmelsen i § 16-6 femte ledd fremgår det at disse begrensningene ikke er til hinder for at oppdragsgiver kan benytte dokumentasjon inngitt i forbindelse med kvalifikasjonskravene, til evalueringen under tildelingskriteriene. Forutsetningen er at vurderingstemaet for kvalifikasjonskravet og eventuelle tildelingskriterier er ulike. Det vil si at for eksempel dokumentasjon på kompetansen til de som skal utføre kontrakten, kan vurderes i forbindelse med både kvalifikasjon og tildeling, så fremt hva som vektlegges i vurderingene ikke er det samme. Forholdet mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier er beskrevet nærmere i punkt 22.6.

Forskriften åpner for at oppdragsgiver kan kontrollere leverandørens produksjonskapasitet eller tekniske kapasitet, og hvor det er nødvendig, kontrollere leverandørens tilgjengelige undersøkelses- og forskningsfasiliteter og kvalitetskontrolltiltak.((32^Jf. § 16-6 tredje ledd)) Denne muligheten gjelder kun for anskaffelser av varer eller tjenester som er kompliserte, eller som unntaksvis skal brukes til et spesielt formål. Det kan for eksempel omfatte kontroll av de tekniske fasiliteter og kvalitetssikringstiltak som leverandøren har beskrevet.((33^Jf. § 16-6 første ledd bokstav e)) Kontrollen kan utføres av oppdragsgiver selv eller av et kompetent offentlig organ, for eksempel et offentlig organ som driver tilsyn på området.

22.3.4.2 Oversikt over viktigste arbeider og leveranser

Oppdragsgiver kan stille krav om en oversikt over leverandørens viktigste bygge- og anleggsarbeider (heretter «arbeider») eller vare- eller tjenesteleveranser i henholdsvis de fem og tre siste år.((34^Jf. § 16-6 første ledd bokstav a og b)) Oppdragsgiver kan også be om dokumentasjon for de viktigste arbeidene eller leveransene innenfor et tidsrom som er kortere enn de angitte rammene. For nyoppstartede selskaper som ikke har referanser tre eller fem år tilbake i tid, kan det etter en konkret vurdering godtas at tidligere leveranser knyttes til nøkkelpersoner og ikke til leverandøren som sådan.((35^Jf. KOFA-sak 2011//159 avsnitt 50-52))

De viktigste arbeidene eller leveransene kan måles i form av økonomisk verdi, for eksempel hvor oppdragsgiver ber om en liste over leverandørens største leveranser. Det kan også innebære en oversikt over gjennomførte leveranser som tilsvarer den konkrete leveransen oppdragsgiver skal anskaffe.

Oppdragsgiver kan kreve en nærmere redegjørelse for hva utførte arbeider innebærer, sammen med en attest for tilfredsstillende utførelse. Oppdragsgiver står likevel fritt til å velge om det bare skal gis en redegjørelse for arbeidene, eller om det også skal kreves attester for tilfredsstillende utførelse. Det følger av forskriften at slike attester kun kan kreves ved utførelsen av arbeider.

Dersom det er nødvendig for å sikre tilstrekkelig konkurranse, kan oppdragsgiver angi at arbeider eller leveranser som leverandøren har utført for mer enn henholdsvis fem eller tre år siden kan bli tatt hensyn til. I vurderingen må det tas hensyn til hvor ofte leverandørene utfører den aktuelle typen arbeider eller leveranser og hvor begrensende rammen på fem eller tre år faktisk vil være.

For enkelte anskaffelser kan det være relativt få leverandører som har utført eksakt tilsvarende oppdrag. Oppdragsgiver kan i disse tilfellene vurdere å etterspørre en oversikt over arbeider eller leveranser som er funksjonsmessig like den leveransen oppdragsgiver skal anskaffe. Dette kan bidra til å øke antallet mulige leverandører, samtidig som kravene til tekniske og faglige kvalifikasjoner blir ivaretatt.

22.3.4.3 Beskrivelse av teknisk personell eller tekniske enheter

Oppdragsgiver kan kreve en beskrivelse av det involverte teknisk personell eller tekniske enheter, særlig dem som er ansvarlig for kvalitetskontrollen, som leverandøren råder over til å utføre kontrakten.((36^Jf. § 16-6 første ledd bokstav c)) Dette gjelder uansett om de som skal utføre kvalitetskontrollen tilhører leverandørens virksomhet eller ikke. For eksempel kan oppdragsgiver for bygge- og anleggsarbeider kreve opplysninger om det tekniske personell eller tekniske enheter som entreprenøren disponerer over til utførelsen av arbeidet.

22.3.4.4 Beskrivelse av tekniske fasiliteter

Oppdragsgiver kan kreve at det fremlegges en beskrivelse av de tekniske fasiliteter og de undersøkelses- og forskningsfasiliteter som leverandøren råder over.((37^Jf. § 16-6 første ledd bokstav d)) I tillegg kan oppdragsgiver kreve en beskrivelse av de kvalitetssikringstiltak som leverandøren benytter seg av ved utførelsen av leveransen.

22.3.4.5 Beskrivelse av styring av leverandørkjeden

Oppdragsgiver kan kreve en beskrivelse av styring av leverandørkjeden og de sporingssystemer leverandøren vil benytte til å utføre kontrakten.((38^Jf. § 16-6 første ledd bokstav e)) Det betyr at oppdragsgiver for eksempel kan kreve en beskrivelse av måten leverandøren administrerer og kontrollerer sine underleverandører og deres underleverandører videre ned i leverandørkjeden. Leverandøren kan eksempelvis angi hvem hos leverandøren som er ansvarlig for oppfølging av underleverandører og disses nærmere oppgaver. Beskrivelsen kan også bestå av konkrete kontrolltiltak som iverksettes for å sikre at underleverandørkjeden utfører oppgavene i overenstemmelse med vilkårene i kontrakten. 

22.3.4.6 Opplysninger om utdanning og faglige kvalifikasjoner

Oppdragsgiver kan stille krav til utdanning og faglige kvalifikasjoner og kreve en beskrivelse av utdanningen og de faglige kvalifikasjonene til leverandørens ledelse, nøkkelpersoner og andre hvis kompetanse er relevant for utførelsen av leveransen som dokumentasjon.((39^Jf. § 16-6 første ledd bokstav f)) Opplysningene vil danne grunnlag for oppdragsgivers vurdering av om leverandørens formelle fagkompetanse er tilstrekkelig for å utføre kontrakten. Oppdragsgiver må da være oppmerksom på at det ikke er adgang til å benytte samme vurderingstema både som kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium, se punkt 22.6.

Opplysninger om utdanning og faglige kvalifikasjoner kan for eksempel gis i form av en opplisting eller erklæring. I tilfeller hvor anskaffelsens karakter tilsier det, kan oppdragsgiver kreve en beskrivelse med kopi av eksempelvis vitnemål eller kursbeviser.

22.3.4.7 Beskrivelse av miljøledelsestiltak

Oppdragsgiver kan kreve en beskrivelse av bestemte miljøledelsestiltak leverandøren har innført eller planlegger å benytte ved utførelsen av leveransen. Miljøledelsestiltak innebærer innføring av en systematisk prosess hvor virksomheten gjennomfører, leder, måler og kontinuerlig begrenser sin miljøpåvirkning. Beskrivelse av miljøledelsestiltak er særlig relevant for anskaffelser som antas å ha en viss miljøpåvirkning, for eksempel ved at det gjøres inngrep i naturen eller at det slippes ut miljøgifter som følge av utførelsen av leveransen.

Som dokumentasjon på dette kan oppdragsgiver kreve en beskrivelse av bestemte miljøledelsestiltak leverandøren har innført eller planlegger å benytte ved utførelsen av leveransen. Miljøledelsestiltak kan være ulike tiltak hos leverandør knyttet til miljø eller miljøstyring, for eksempel avfallssystemer, systemer for reduksjon av matsvinn eller rutiner knyttet til sirkularitet.

Dersom anskaffelsens karakter tilsier det, kan oppdragsgiver kreve attester fra nærmere bestemte uavhengige organer.((40^Jf. § 16-7 andre ledd)) Krav om attester for kvalitetssikringsstandarder og miljøledelsessystemer er nærmere beskrevet nedenfor i punkt 22.3.5.

22.3.4.8 Beskrivelse av gjennomsnittlig årlig arbeidsstyrke

Oppdragsgiver kan kreve en beskrivelse av leverandørens gjennomsnittlige årlige arbeidsstyrke((41^Direktivteksten angir dette som «gennemsnitlige antal beskæftigede», se direktiv 2014/24/EU bilag XII del 2, bokstav h)) og antallet medarbeidere i ledelsen i løpet av de tre siste årene.((42^Jf. § 16-6 første ledd bokstav h)) I beskrivelsen skal leverandøren angi et bestemt antall ansatte i virksomheten for hvert av de tre årene beskrivelsen gjelder.

22.3.4.9 Beskrivelse av redskaper, materiell og teknisk utstyr

Oppdragsgiver kan kreve en beskrivelse av hvilke redskaper, materiell og teknisk utstyr leverandøren råder over til å utføre leveransen.((43^Jf. § 16-6 første ledd bokstav j)) Begrepet redskaper kan også omfatte immaterielle redskaper som programvare og IT-løsninger. Beskrivelsen kan gis som en liste over redskaper, materiell og teknisk utstyr leverandøren råder over. Dersom anskaffelsens karakter tilsier det, kan oppdragsgiver stille krav til redskapenes beskaffenhet og til dokumentasjon på faktisk og rettslig rådighet over disse.  

22.3.4.10 Beskrivelse av bruk av underleverandører

Oppdragsgiver kan kreve en beskrivelse av hvor stor del av kontrakten som leverandøren vurderer å sette bort til underleverandører. Bruk av underleverandører er også regulert i forbindelse med kontraktsvilkår.((44^Jf. § 19-2)) Se kapittel 28 for nærmere omtale.

22.3.4.11 Særlige dokumentasjonskrav for anskaffelse av varer

Ved anskaffelse av varer kan oppdragsgiver kreve prøver, beskrivelser eller fotografier av varene.((45^Jf. § 16-6 andre ledd bokstav a)) Oppdragsgiver kan også kreve attest for ektheten av varene.((46^Jf. § 16-6 andre ledd bokstav b)) På denne måten kan oppdragsgiver oppnå en tilstrekkelig betryggelse for tilstanden og kvaliteten på varene.

Samtidig kan oppdragsgiver kreve at det fremvises attester fra kompetente offisielle organer for kvalitetskontroll. Denne attesten skal bekrefte at varene oppfyller de tekniske spesifikasjonene eller bestemte standarder.

22.3.5 Dokumentasjon for kvalitetssikrings- og miljøledelsesstandarder

Det følger av § 16-7 første og andre ledd at oppdragsgiver kan kreve attester som dokumentasjon for at leverandøren oppfyller visse kvalitetssikrings- og miljøledelsessystemer og -standarder.  Attestene skal være utstedt av uavhengige organer som dokumentasjon for at leverandøren oppfyller visse på forhånd angitte standarder.

Kvalitetssikring er planlagte og systematiske aktiviteter som utføres for å sikre seg at leveransen oppfyller krav til kvalitet. Et eksempel på kvalitetssikringsstandard er ISO 9001:2015.((48^Dragsten 2020, side 613)) Krav til kvalitetssikringsstandard kan inkludere krav til universell utforming.((49^For mer om krav til universell utforming i offentlige anskaffelser, se DFØs veileder.))

Oppdragsgiver har også mulighet til å kreve fremlagt attest for oppfyllelse av visse miljøledelsessystemer eller –standarder. Bestemmelsen åpner for å benytte standarder som f.eks. EU-ordningen for miljøstyring og miljørevisjon (EMAS) Miljøfyrtårn og ISO-standardarden EN ISO 14001.((49^Etter § 16-7 andre ledd skal oppdragsgiveren, om de skal kreve attest for miljøledelsessystem/standard/-system, «vise til EU-ordningen for miljøstyring og miljørevisjon (EMAS), andre anerkjente miljøledelsessystemer i forordning (EF) nr. 1221/2009 artikkel 45 eller andre miljøledelsesstandarder basert på relevante europeiske eller internasjonale standarder fra akkrediterte organer. Oppdragsgiveren skal godta tilsvarende attester utstedt av organer i andre EØS-stater.)) Disse systemene legger vekt på kontinuerlig bedring av miljøprestasjonen til organisasjonene som deltar, ved gjennomføring av blant annet miljøstyringstiltak og ved jevnlig og systematisk evaluering av tiltakene.  Miljøledelsessystemer/-standarder medfører kostnader og legger opp til en relativt omfattende rapportering. Om oppdragsgiver krever attest for oppfyllelse av miljøledelsesstandarder eller -systemer kan det derfor utelukke små og mellomstore leverandører fra å delta i konkurransen.

Dersom oppdragsgiver ønsker å kreve attester for kvalitetssikrings- eller miljøledelsesstandard eller -system, må det vurderes om det er relevant å kreve dette for å sikre at leverandøren har de tekniske og faglige kvalifikasjonene. Oppdragsgiver må også vurdere tilknytning og om kravet står i forhold til leveransen. I denne vurderingen bør det tas hensyn til at å oppnå sertifisering fra uavhengige organer kan kreve betydelige ressurser fra leverandørenes side. Det kan vurderes om det går an å oppnå det samme ved for eksempel å stille krav til konkrete miljøledelsestiltak eller kvalitetssikringstiltak etter § 16-6.

Dersom leverandøren ikke har mulighet til å innhente attestene innen fristen, skal oppdragsgiver godta annen dokumentasjon for tilsvarende kvalitetssikringstiltak eller miljøledelsestiltak, jf. § 16-7 tredje ledd. Leverandøren må i så tilfelle dokumentere hvilke tiltak som er gjennomført og at disse tiltakene tilsvarer tiltakene i den etterspurte standarden. Denne muligheten til å dokumentere på en alternativ måte gjelder kun dersom forholdet, altså at leverandøren ikke har attest, ikke skyldes leverandøren selv. Det betyr at det må foreligge forhold utenfor leverandørens kontroll. Det kan for eksempel være at det ikke var mulig for leverandøren å innhente den aktuelle attesten innen utløpet av tilbudsfristen.

For mer informasjon om krav til miljøledelsessystemer og -standarder, se egen veiledning.

22.4 Tolkning av kvalifikasjonskrav

Selv om det stilles krav om at kvalifikasjonskrav skal utformes klart, vil det være tilfeller hvor det må tolkes nærmere for å avklare det konkrete innholdet. I saken Flage Maskin uttalte Høyesterett at det ikke var «til å unngå at visse kvalifikasjonskrav kan få en skjønnsmessig utforming». Som eksempel på slike tilfeller ble krav til «tilstrekkelig erfaring fra arbeider av relevant art og vanskelighetsgrad» nevnt.((51^HR-2022-1964-A Flage Maskin avsnitt 54))

Høyesterett la deretter til grunn at oppdragsgiver vil ha et handlingsrom ved vurderingen av om slike krav er oppfylt, men at vurderingen må skje innenfor de rammene kvalifikasjonskravet angir og i samsvar med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4.

Ved vurderingen av om et kvalifikasjonskrav er tilstrekkelig presist, skal det tas utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravets rekkevidde.((52^HR-2022-1964-A Flage Maskin avsnitt 50, jf. EU-domstolens sak C-538/13 eVigilio)) Videre presiserte Høyesterett at det for å komme frem til hvordan en rimelig opplyst og normalt forstandig tilbyder vil forstå rekkevidden av kravet, kan være nødvendig å tolke og utfylle det generelle kvalifikasjonskravet med andre objektive momenter enn det kontrakten går ut på. I denne vurderingen vil også ordlyden i dokumentasjonskravet være et relevant tolkningsmoment for å avklare innholdet av kvalifikasjonskravet. Det kan derimot ikke brukes til å legge til grunn en videre eller snevrere forståelse enn det er grunnlag for, eller innfortolke et krav som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget.((53^HR-2022-1964-A Flage Maskin avsnitt 50 flg., jf. EU-domstolens sak C-27/15 Pippo Pizzoavsnitt 35 flg.))    

Ved uklarhet knyttet til leverandørers besvarelse av dokumentasjonskravet, vil det også være aktuelt å foreta nærmere vurderinger av om den inngitte dokumentasjonen er tilstrekkelig for å verifisere at det materielle innholdet i kvalifikasjonskravet er oppfylt. Oppdragsgiver har mulighet til å be leverandører ettersende, supplere, avklare eller utfylle dokumentasjon etter reglene i § 23-5. Les mer om ettersendings- og avklaringsadgangen i kapittel 35.

Når oppdragsgiver har alle opplysninger som lovlig kan vektlegges, må det foretas en konkret vurdering av hva som er det konkrete innholdet av kvalifikasjonskravet, basert på de overnevnte momentene. I denne vurderingen er det oppdragsgiver som har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget, og leverandøren som har risikoen for uklarheter i tilbudet.((54^Jf. §§ 14-1 femte ledd og 23-3 andre ledd))

22.5 Støtte fra andre virksomheter

22.5.1 Hvilke kvalifikasjonskrav dette gjelder

Leverandører kan i utgangspunktet fritt velge å støtte seg på andre virksomheters kapasitet for å oppfylle kvalifikasjonskrav om økonomisk og finansiell kapasitet eller tekniske og faglige kvalifikasjoner.((57^Jf. § 16-10 første ledd)) Den rettslige forbindelsen mellom virksomhetene er ikke relevant. Det er derfor ikke et krav at leverandøren selv er i besittelse av de etterspurte kvalifikasjonene, og det er heller ikke krav til noen selskapsrettslig forbindelse mellom virksomhetene. Det betyr at virksomhetene ikke trenger å tilhøre samme konsern. Et viktig hensyn bak denne regelen er å bidra til at nystartede bedrifter skal få mulighet til å delta i konkurranser om offentlige kontrakter.

Leverandøren må opplyse om i hvilken grad den vil støtte seg på andre virksomheters kompetanse. Når det gjelder den tekniske og faglige kompetansen som stilles til rådighet skal det angis konkret hvilken kompetanse det er snakk om. Det vil kun være den kompetansen som leverandøren råder over som vil inngå i vurderingen av om kvalifikasjonskravet er oppfylt.

Muligheten til å støtte seg på andre virksomheter gjelder kun for kvalifikasjonskrav om økonomisk og finansiell kapasitet etter § 16-3, eller tekniske og faglige kvalifikasjoner etter § 16-5. Forskriften åpner dermed ikke for å støtte seg på andre virksomheter for krav til registrering og autorisasjoner.((58^Dvs. kvalifikasjonskrav i tråd med § 16-2))

22.5.2 Krav til dokumentasjon av rådighet

En leverandør som velger å inngi forespørsel om å delta i konkurransen eller et tilbud og ønsker å støtte seg på andre virksomheters kapasitet, må dokumentere at den råder over de nødvendige ressursene som trengs for å gjennomføre kontrakten.((60^Jf. § 16-10 andre ledd))

Det avgjørende er at leverandøren faktisk råder over den andre virksomhetens kapasitet ved utførelsen av leveransen.((61^Dette følger også av EU-domstolens praksis, se for eksempel sak C-176/98 Holst Italia og sak C-314/01 Siemens og Agre Telekom. Se også sak C-324/14 Partner Apelski Dariuszsak C-324/14 Partner Apelski Dariusz (omtalt i teksten).)) Leverandøren som inngir forespørselen om å delta i konkurranse eller tilbudet må kunne dokumentere forholdet mellom dem selv og den støttende virksomheten.((62^Jf. § 16-10 andre ledd)) Forholdet kan for eksempel dokumenteres ved å fremlegge en forpliktelseserklæring.((63^Ettersom det ikke stilles krav om at det dokumenteres gjennom forpliktelseserklæring vil leverandør også ha mulighet til å dokumentere rådighet over ressursene på en annen egnet måte.)) Forpliktelseserklæringen skal dokumentere at den støttende virksomheten er juridisk forpliktet overfor leverandøren og dermed viser at leverandøren har rett til å disponere over den kompetansen tilbudet bygger på. Forpliktelseserklæringen behøver ikke i seg selv å være et juridisk bindende dokument, men den må dokumentere at det foreligger en bindende avtale mellom leverandøren og den støttende virksomheten.

I utgangspunktet må en forpliktelseserklæring eller tilsvarende dokumentasjon også foreligge for selskaper i samme konsern. Skal en leverandør for eksempel vise til kapasiteten til morselskapet for å oppfylle et kvalifikasjonskrav, må det kunne dokumenteres at morselskapet forplikter seg til oppdraget.((64^Se KOFA-sak 2005/213 som gjaldt soliditet))

I situasjoner hvor det er et morselskap som støtter seg på et datterselskap, har KOFA i noen tilfeller akseptert at valgte leverandør støttet seg på datterselskapets erfaring, uten at det forelå en forpliktelseserklæring mellom de to. Klagenemnda har i disse sakene lagt vekt på at eierskapsforholdet har vært 100 % og at morselskapet har hatt rettslig råderett og instruksjonsrett over datterselskapet.((65^Se KOFA-sak 2022/1643 avsnitt 35, jf. KOFA-sak 2017/64 avsnitt 37))

EU-domstolen har uttalt at en konsernstruktur i seg selv ikke vil være tilstrekkelig for å konkludere med at morselskapet råder over ressursene til et datterselskap, men at det må vurderes konkret om det er godtgjort at de disponerer over de relevante kvalifikasjonene, basert på de faktiske og rettslige omstendighetene. Det avgjørende vil altså være om det foreligger råderett over de konkrete ressursene, og at dette kan dokumenteres. ((66^Jf. EU-domstolen sak C-389/92 avsnitt 17. Se også sak C-812/24 hvor EU-domstolen vurderte om et heleid datterselskap er å regne som en støttende virksomhet, og i så fall om manglende levering av ESPD-skjema for datterselskap medfører avvisningsplikt.))

22.5.3 Plikt til å kontrollere støttende virksomhets kvalifikasjoner

Dersom leverandøren støtter seg på andre virksomheter, skal oppdragsgiver kontrollere at også den støttende virksomheten oppfyller de relevante kvalifikasjonskravene, altså de kravene hvor leverandøren støtter seg på den støttende virksomhetens kompetanse. Oppdragsgiver skal også kontrollere at det ikke foreligger øvrige grunner til avvisning.((67^Jf. § 16-10 tredje ledd))

Manglende oppfyllelse av de relevante kvalifikasjonskravene skal føre til avvisning av leverandøren. Den støttende virksomheten skal levere egenerklæring, i form av ESPD-skjema, som foreløpig dokumentasjon på oppfyllelse av de relevante kvalifikasjonskravene, eventuelle utvelgelseskriterier og fravær av avvisningsgrunner. Kravet følger som en konsekvens av likebehandlingsprinsippet og skal sikre at det ikke gjelder andre krav til støttende virksomheter enn til leverandører ellers. Før tildeling av kontrakten skal oppdragsgiver kreve at det leveres oppdaterte dokumentasjonsbevis også for den støttende virksomheten.

22.5.4 Solidaransvar ved krav til økonomisk eller finansiell kapasitet

Dersom det er snakk om støtte til oppfyllelse av krav til økonomisk eller finansiell kapasitet, kan oppdragsgiver kreve at den støttende virksomheten hefter som solidarisk ansvarlig for utførelsen av kontrakten.((68^Jf. § 16-10 fjerde ledd)) Det solidariske ansvaret vil i så tilfelle påvise at det foreligger en forpliktelse til å stille de nødvendige ressurser til rådighet.

Dersom en leverandør støtter seg på en annen virksomhets tekniske eller faglige kvalifikasjoner, er det i utgangspunktet ikke nødvendig for den støttende virksomheten å oppfylle kravene til økonomisk og finansiell kapasitet. Det kan likevel tenkes tilfeller hvor oppdragsgiver vil ha behov for å stille visse krav til økonomisk og finansiell kapasitet til den støttende virksomheten. Det kan være der den støttende virksomheten skal levere sentrale deler av leveranser, særlig omfangsrike ytelser eller hvor ytelsene skal leveres et stykke frem i tid. I slike tilfeller kan oppdragsgiver ha en legitim interesse av å sikre seg at den støttende virksomheten har tilstrekkelig økonomisk kapasitet til å utføre den aktuelle delen av leveransen.

22.5.5 Forpliktelse til å utføre bestemte arbeider og tjenester

Dersom en leverandør støtter seg på kapasiteten til en annen virksomhet for å oppfylle krav til utdanning og faglige kvalifikasjoner, eller kravene til relevant faglig erfaring, skal den aktuelle delen av tjenesten eller bygge- og anleggsarbeidene som krever slike kvalifikasjoner utføres av den støttende virksomheten.((69^Jf. § 16-10 femte ledd. Se også sak C-324/14 Partner Apelski Dariusz (beskrevet på forrige side) avsnitt 41.)) Plikten til å utføre den aktuelle delen av leveransen kan sikres ved å innta dette som et kontraktskrav. 

22.5.6 Krav til hvem som skal gjennomføre kritiske oppgaver

Ved anskaffelse av varer som inkluderer monterings- og installeringsarbeid, tjenester og bygge- og anleggsarbeider kan oppdragsgiver stille krav om at bestemte kritiske oppgaver skal utføres av leverandøren selv eller i et felleskap med en bestemt deltaker i et felleskap.((70^Jf. § 16-10 sjette ledd)) Oppgaven skal anses som kritisk når den angår sentrale elementer, som i vesentlig grad bidrar til oppfyllelse av kontrakten, med det kvalitetsnivå og til den pris som er krevd av oppdragsgiver. Det kan blant annet legges vekt på om utførelsen av oppgaven krever en varig og høy grad av samarbeid med oppdragsgiver. Det kan også legges vekt på at oppgaven er av en særlig konfidensiell karakter. Det skal altså gjøres en konkret vurdering av innholdet i de aktuelle oppgavene som skal utføres. 

22.5.7 Leverandører som deltar i fellesskap

Leverandører som deltar i fellesskap etter § 16-11 har mulighet til å støtte seg på kapasiteten til deltakerne i fellesskapet, og andre virksomheter.((71^Jf. § 16-10 syvende ledd))

I tråd med § 16-11 har flere leverandører mulighet til å delta i en konkurranse i fellesskap. Oppdragsgiver kan stille nærmere bestemte krav til denne typen felleskap.

Oppdragsgiver kan kreve at felleskapet etablerer en bestemt foretaksform dersom to vilkår er oppfylt. For det første kan det kun kreves etter at kontrakt er inngått, og kun så langt det er nødvendig for utførelse av kontrakten.((72^Jf. § 16-11 første ledd)) Begrunnelsen for denne regelen er at et fellesskap med leverandører kun skal bruke ressurser på å etablere en foretaksform dersom dette er nødvendig. EU-domstolen har fastslått at det er mulig for oppdragsgiver å oppstille forbud mot at sammensetningen av fellesskapet endres etter at tilbudet er levert.((73^Se EU-domstolen sak C-57/01 Makedoniko Metro, avsnitt 60-63))

Oppdragsgiver kan stille egne kontraktskrav for felleskapet.((74^Jf. § 16-11 andre ledd)) I tillegg er det mulig for oppdragsgiver å presisere hvordan kvalifikasjonskravene vil bli anvendt på fellesskapet.((75^Jf. § 16-11 tredje ledd)) Forutsetningen for å stille både kontraktskrav og å presisere kvalifikasjonskravene er at de er objektivt begrunnet og forholdsmessige.

22.5.8 Særlig om kvalitetssikrings- og miljøledelsesstandarder

Når det gjelder kvalifikasjonskrav om kvalitetssikrings- eller miljøledelsesstandarder har det i praksis blitt reist spørsmål om det er mulig å støtte seg på underleverandører ved oppfyllelse av slike kvalifikasjonskrav.((76^Se EU-domstolen sak C-57/01 Makedoniko Metro, avsnitt 60-63))

I underrettspraksis er det lagt til grunn at utgangspunktet vil være at standarder må gjelde selskapet på toppen av leveransekjeden.((77^LB-2018-152914. Saken gjaldt forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser (FOSA), men har overføringsverdi også til anskaffelsesforskriften. Se omtale av saken nedenfor.)) Dette perspektivet har senere blitt fulgt opp av flertallet i KOFA.((78^Se KOFA-sak 2022/1643 (hvor det ble tatt dissens). Se omtale av saken nedenfor.)) Det vil derimot være åpning for at oppdragsgiver selv spesifiserer i hvilket ledd i leverandørkjeden en bestemt standard må være gjennomført.((79^Se også NOU 2023: 26 punkt 24.35.5)) KOFA har  sin praksis åpnet for at hovedleverandør etter omstendighetene kan basere seg på en relevant standard hos underleverandør.((80^Se KOFA-sak 2022/909 avsnitt 82-86. Saken omtales nærmere nedenfor.)) Det finnes også eksempler på tilfeller hvor leverandører i en leveransekjede kan anses å oppfylle kvalifikasjonskrav ved at datterselskapet har implementert morselskapets system for kvalitetssikring og miljøledelse.((81^Se KOFA-sak 2022/909 avsnitt 62-67 og 76-80))

DFØ gjør oppmerksom på at i de sakene som omtales nedenfor foretok domstolen og KOFA konkrete vurderinger knyttet til utformingen av de enkelte kvalifikasjonsgrunnlagene og konkurransegrunnlagene i disse anskaffelsene. Det er på nåværende tidspunkt usikkert i hvilken grad det kan utledes generelle regler fra foreliggende retts- og nemndspraksis.

22.6 Forholdet mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier

Kvalifikasjonsfasen og tildelingsfasen er to uavhengige faser i en anskaffelse, med forskjellige funksjoner. Formålet med kvalifikasjonsvurderingen er å avgjøre om leverandørens kvalifikasjoner er tilstrekkelig til å sikre at leverandøren oppfyller kontrakten. Tildelingskriteriene skal rangere tilbudene på bakgrunn av en på forhånd angitt vekting av kriteriene. 

Utgangspunktet er dermed at kvalifikasjonskravene skal rette seg mot forhold ved leverandøren, mens tildelingen skal rette seg mot forhold ved det aktuelle tilbudet. I noen tilfeller kan det oppstå situasjoner hvor leverandørens egnethet til å utføre kontrakten ønskes evaluert i tildelingsfasen. Dette er et spørsmål som er nærmere behandlet i både rettspraksis og teori.

EU-domstolen har uttalt seg om spørsmålet ved flere anledninger.((82^Se for eksempel EU-domstolens sak C-532/06 Lianakis. EU-domstolens standpunkt er moderert i sak T-461/08 Evropaïki Dynamiki v EIB og sak C-601/13 Ambisig.)) Utgangspunktet er at tildelingskriteriet må ha tilstrekkelig tilknytning til leveransen og dermed være egnet til å evaluere hvilket tilbud som gir det beste forholdet mellom pris og kvalitet. Tildelingskriteriene kan derfor ikke knytte seg til generelle sider ved leverandøren, for eksempel leverandørens overordnede innkjøpsstrategi.((83^Se sak C-368/10 Max Havelaar, avsnitt 90))

Spørsmålet har størst betydning når det gjelder adgangen til å stille krav til faglig erfaring og kompetanse i tildelingsfasen. EU-retten skiller mellom krav til virksomheten og det å stille krav til kompetansen til personene som skal gjennomføre kontrakten.((84^Se sak C-601/13 (Ambisig), avsnitt 25 til 32)) Kvaliteten av gjennomføringen kan på avgjørende vis være avhengig av kompetansen til de som gjennomfører den, og det er derfor naturlig at oppdragsgiver kan bedømme kvaliteten på denne kompetansen. Dette er særlig relevant der leveransen er av intellektuell art, som ved utdannelses- eller konsulentytelser.

KOFA har fulgt opp EU-domstolens uttalelser. De har i flere avgjørelser påpekt at dersom et tildelingskriterium, som vurderer faglig erfaring og kompetanse, skal kunne benyttes må det være erfaringen og kompetansen til den bemanningen som er aktuell for oppdraget som gjøres til et vurderingstema. Det kan ikke legges vekt på leverandørens generelle erfaring eller kompetanse.((85^Se blant annet KOFA-saker 2015/78, 2015/97 og 2015/118. Se også KOFA-sak 2015/15 om klarhetskrav ved bruk av tilsynelatende samme krav til faglig erfaring og kompetanse som kvalifikasjonskrav og som tildelingskriterium.))

Teknisk og faglig kompetanse er dermed et lovlig tildelingskriterium dersom kriteriet har tilstrekkelig tilknytning til den aktuelle anskaffelsen. Dette følger uttrykkelig av § 18-1 tredje ledd bokstav b, som forutsetter at kvaliteten på bemanningen må være av stor betydning for utførelsen av kontrakten. Det vil si at et eventuelt kompetansekriterium kun kan benyttes i anskaffelser med en viss grad av innsatsforpliktelse, som arkitekttjenester, totalentrepriser og konsulenttjenester.

Dokumentasjonen kan være den samme for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene og i evalueringen av tildelingskriteriene, så lenge vurderingstema er et annet. Siden kvalifikasjonskrav skal rette seg mot leverandørens egnethet til å gjennomføre kontrakten, kan oppdragsgiver stille krav knyttet til virksomhetens kompetanse og referanser. Til sammenlikning, siden tildelingskriteriene skal identifisere kvaliteter ved tilbudet, kan det være relevant å evaluere kvaliteter ved de tilbudte medarbeidernes CVer i tildelingsevalueringen. I så tilfelle kan samme dokumentasjon benyttes både i evaluering av kvalifikasjonskravene og i tildelingsevalueringen.

For mer om bruk av kompetanse som tildelingskriterium, se veiledningen om tildelingskriterier i kapittel 26.

Fotnoter

¹Jf. § 24-2 første ledd bokstav a. Les mer om avvisningsplikten i veilederens punkt 36.3.2.1.

²Jf. § 16-1 tredje ledd

³Jf. § 16-2

⁴Jf. § 16-3

⁵Jf. § 16-5

⁶Les mer om tilknytningskravet i punkt 20.3.2 om kravspesifikasjoner og punkt 26.2.4 om tildelingskriterier.

⁷Jf. §§ 16-1 første ledd, 16-3 første ledd og 16-5 første ledd

⁸Avsnitt 117 flg.

⁹Se bl.a. sak C-19/00 SIAC Construction avsnitt 42 og sak T-437/05 Brink's Security Luxembourg avsnitt 119

¹⁰Se HR-2022-1964 A Flage Maskin avsnitt 50 og sak C-368/10 Max Havelaar avsnitt 109. Samme klarhetskrav gjelder også for tildelingskriterier.

¹¹Se bl.a. KOFA-sak 2008/100 avsnitt 37. I en konkurranse for innsamling og transport av restavfall hadde oppdragsgiveren ikke presisert kravene til erfaring og kompetanse nærmere. Hvilket minstenivå som måtte være oppfylt var ikke angitt. Leverandørene kunne derfor ikke vite hva som skulle til for å bli kvalifisert. Kvalifikasjonskravene ga oppdragsgiveren et for vidt skjønn, og var dermed ulovlige.

¹²Se i denne retning bl.a. KOFA-sak 2003/209 og KOFA-sak 2006/39. I førstnevnte sak, en konkurranse om byggtekniske arbeider, hadde oppdragsgiveren stilt krav om at leverandørene skulle ha erfaring fra «tilsvarende arbeider/installasjoner». Når oppdragsgiver senere krevde arbeid i «tilsvarende gater», var kravet for upresist angitt.

¹³Jf. § 16-1 første og andre ledd

¹⁴Se for eksempel EU-domstolens sak C-272/91 Kommisjonen mot Italia avsnitt 35 og KOFA-sak 2010/158 avsnitt 22

¹⁵Jf. LG-2016-13394

¹⁶Jf. § 16-2 første ledd

¹⁷Jf. § 16-3 første ledd

¹⁸Anskaffelsesdirektivets fortale premiss 83

¹⁹Jf. § 16-5 andre ledd

²⁰Jf. § 17-2. Se også anskaffelsesdirektivet artikkel 64.

²¹NOU 2023: 26 kapittel 24.35.7

²²Jf. § 16-8 første ledd

²³Jf. § 16-1 andre ledd

²⁴KOFA-sak 2018/219 avsnitt 34, jf. KOFA-sakene 2016/135 og 2009/219

²⁵Se bl.a. KOFA-sakene 2003/176 og 2003/57

²⁶Jf. § 24-1 tredje ledd bokstav g

²⁷Jf. § 17-1

²⁸Se EU-domstolen sak C-76/16 Ingsteel and Metrostav avsnitt 32

²⁹Jf. § 16-4 andre ledd

³⁰Se KOFA-sak 2010/58 avsnitt 28 og 29, hvor det vises til kravene til forholdsmessighet, likebehandling og etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4

³¹Jf. § 16-6 fjerde ledd

³²Jf. § 16-6 tredje ledd

³³Jf. § 16-6 første ledd bokstav e

³⁴Jf. § 16-6 første ledd bokstav a og b

³⁵Jf. KOFA-sak 2011//159 avsnitt 50-52

³⁶Jf. § 16-6 første ledd bokstav c

³⁷Jf. § 16-6 første ledd bokstav d

³⁸Jf. § 16-6 første ledd bokstav e

³⁹Jf. § 16-6 første ledd bokstav f

⁴⁰Jf. § 16-7 andre ledd

⁴¹Direktivteksten angir dette som «gennemsnitlige antal beskæftigede», se direktiv 2014/24/EU bilag XII del 2, bokstav h

⁴²Jf. § 16-6 første ledd bokstav h

⁴³Jf. § 16-6 første ledd bokstav j

⁴⁴Jf. § 19-2

⁴⁵Jf. § 16-6 andre ledd bokstav a

⁴⁶Jf. § 16-6 andre ledd bokstav b

⁴⁷Dragsten 2020, side 613

⁴⁸For mer om krav til universell utforming i offentlige anskaffelser, se DFØs veileder.

⁴⁹Etter § 16-7 andre ledd skal oppdragsgiveren, om de skal kreve attest for miljøledelsessystem/standard/-system, «vise til EU-ordningen for miljøstyring og miljørevisjon (EMAS), andre anerkjente miljøledelsessystemer i forordning (EF) nr. 1221/2009 artikkel 45 eller andre miljøledelsesstandarder basert på relevante europeiske eller internasjonale standarder fra akkrediterte organer. Oppdragsgiveren skal godta tilsvarende attester utstedt av organer i andre EØS-stater.

⁵⁰LB-2018-152914 (som gjaldt Forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser (FOSA) og anskaffelse av forsvarsmateriell) og KOFA-sak 2022/1643 (hvor det ble tatt dissens). Se omtale av LB-2018-152914 under.

⁵¹HR-2022-1964-A Flage Maskin avsnitt 54

⁵²HR-2022-1964-A Flage Maskin avsnitt 50, jf. EU-domstolens sak C-538/13 eVigilio

⁵³HR-2022-1964-A Flage Maskin avsnitt 50 flg., jf. EU-domstolens sak C-27/15 Pippo Pizzo avsnitt 35 flg.

⁵⁴Jf. §§ 14-1 femte ledd og 23-3 andre ledd

⁵⁵Se avsnitt 28 og 29

⁵⁶Avsnitt 31

⁵⁷Jf. § 16-10 første ledd

⁵⁸Dvs. kvalifikasjonskrav i tråd med § 16-2

⁵⁹Avsnitt 26

⁶⁰Jf. § 16-10 andre ledd

⁶¹Dette følger også av EU-domstolens praksis, se for eksempel sak C-176/98 Holst Italia og sak C-314/01 Siemens og Agre Telekom. Se også sak C-324/14 Partner Apelski Dariuszsak C-324/14 Partner Apelski Dariusz (omtalt i teksten).

⁶²Jf. § 16-10 andre ledd

⁶³Ettersom det ikke stilles krav om at det dokumenteres gjennom forpliktelseserklæring vil leverandør også ha mulighet til å dokumentere rådighet over ressursene på en annen egnet måte.

⁶⁴Se KOFA-sak 2005/213 som gjaldt soliditet

⁶⁵Se KOFA-sak 2022/1643 avsnitt 35, jf. KOFA-sak 2017/64 avsnitt 37

⁶⁶Se EU-domstolen sak C-389/92 avsnitt 17. Se også sak C-812/24 hvor EU-domstolen vurderte om et heleid datterselskap er å regne som en støttende virksomhet, og i så fall om manglende levering av ESPD-skjema for datterselskap medfører avvisningsplikt.

⁶⁷Jf. § 16-10 tredje ledd

⁶⁸Jf. § 16-10 fjerde ledd

⁶⁹Jf. § 16-10 femte ledd. Se også sak C-324/14 Partner Apelski Dariusz (beskrevet på forrige side) avsnitt 41.

⁷⁰Jf. § 16-10 sjette ledd

⁷¹Jf. § 16-10 syvende ledd

⁷²Jf. § 16-11 første ledd

⁷³Se EU-domstolen sak C-57/01 Makedoniko Metro, avsnitt 60-63

⁷⁴Jf. § 16-11 andre ledd

⁷⁵Jf. § 16-11 tredje ledd

⁷⁶Se EU-domstolen sak C-57/01 Makedoniko Metro, avsnitt 60-63

⁷⁷LB-2018-152914. Saken gjaldt forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser (FOSA), men har overføringsverdi også til anskaffelsesforskriften. Se omtale av saken nedenfor.

⁷⁸Se KOFA-sak 2022/1643 (hvor det ble tatt dissens). Se omtale av saken nedenfor.

⁷⁹Se også NOU 2023: 26 punkt 24.35.5

⁸⁰Se KOFA-sak 2022/909 avsnitt 82-86. Saken omtales nærmere nedenfor.

⁸¹Se KOFA-sak 2022/909 avsnitt 62-67 og 76-80

⁸²Se for eksempel EU-domstolens sak C-532/06 Lianakis. EU-domstolens standpunkt er moderert i sak T-461/08 Evropaïki Dynamiki v EIB og sak C-601/13 Ambisig.

⁸³Se sak C-368/10 Max Havelaar, avsnitt 90

⁸⁴Se sak C-601/13 (Ambisig), avsnitt 25 til 32

⁸⁵Se blant annet KOFA-saker 2015/78, 2015/97 og 2015/118. Se også KOFA-sak 2015/15 om klarhetskrav ved bruk av tilsynelatende samme krav til faglig erfaring og kompetanse som kvalifikasjonskrav og som tildelingskriterium.