36.1 Om avvisningsreglene

36.1.1 Innledning

Avvisningsreglene er delt opp i tilfeller hvor oppdragsgiver plikter å avvise, og i tilfeller hvor oppdragsgiver har en rett til å avvise.

Der oppdragsgiver har en avvisningsplikt må oppdragsgiver i utgangspunktet avvise en leverandør eller et tilbud hvis vilkårene for avvisning i «skal»-bestemmelsen er oppfylt. Der oppdragsgiver har en avvisningsrett, er det imidlertid opp til oppdragsgivers skjønn å avgjøre om en leverandør eller et tilbud skal avvises.

Det kan tenkes tilfeller der oppdragsgiver har en avvisningsrett, men der hensynet til de grunnleggende prinsippene innebærer at oppdragsgiver får en plikt til å avvise en eller flere leverandører. Benytter for eksempel oppdragsgiver sin avvisningsrett til å avvise en leverandør, kan prinsippet om likebehandling innebære at oppdragsgiver har en plikt til å avvise alle leverandører som er i en tilsvarende situasjon. Det samme vil kunne gjelde for forhold ved tilbudet.

36.1.2 Formålet til reglene

Avvisningsbestemmelsene har forskjellige formål. Noen bestemmelser ivaretar hensynet til oppdragsgiver. Oppdragsgiver skal ikke være forpliktet til å inngå kontrakt med en leverandør som ikke er i stand til å gjennomføre kontrakten på en forsvarlig måte og som foreskrevet av oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget.

Andre bestemmelser ivaretar hensynet til leverandørene. De har krav på å bli behandlet likt gjennom hele anskaffelsesprosessen. Oppdragsgiver er derfor forpliktet til å avvise leverandører der dette er nødvendig for å sikre likebehandling av leverandørene, for eksempel der en leverandør ikke oppfyller kvalifikasjonskravene eller har fått en urimelig konkurransefordel som ikke kan avhjelpes.

Flere av avvisningsbestemmelsene ivaretar også hensyn av en mer samfunnsmessig karakter og er ikke begrunnet i forhold knyttet til den konkrete anskaffelsesprosessen. Eksempler på dette er bestemmelsene om avvisning av straffedømte leverandører og leverandører som ikke har oppfylt sine forpliktelser vedrørende betaling av skatter og avgifter. Slike bestemmelser skal skape insentiver for leverandørene til å overholde andre regelverk enn anskaffelsesregelverket. Bestemmelsene bidrar også til å sikre allmennhetens tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte.

Denne fremstillingen viser at det er flere hensyn som er sentrale ved avvisningsvurderingen. I mangfoldet av forskjellige hensyn som skal ivaretas må det likevel ikke glemmes at offentlige anskaffelser er et rettsområde hvor målet er å gjøre et godt innkjøp og regelverket skal være et virkemiddel for å sikre en god prosess.

36.1.3 Om den videre fremstillingen

DFØ vil i det følgende først gi veiledning om reglene om avvisning på grunn av formalfeil i forskriften § 24-1 i punkt 36.2.

Veilederen tar videre for seg reglene om avvisning på grunn av forhold ved leverandørene. De obligatoriske avvisningsgrunnene i § 24-2 første og andre ledd og de frivillige avvisningsgrunnene i § 24-2 tredje ledd vil bli gjennomgått i punkt 36.3. Tilknyttede regler blir omtalt i punktene 36.4 til 36.8.  

I punkt 36.9 omtales bestemmelsene om avvisning på grunn av forhold ved tilbudet. De obligatoriske avvisningsgrunnene i § 24-8 første ledd gjennomgås i punkt 36.9.2 og de frivillige avvisningsgrunnene i § 24-8 andre ledd gjennomgås i punkt 36.9.3. Reglene om unormalt lave tilbud i § 24-9 omtales i punkt 36.9.2.3. og punkt 36.9.3.2.    

Kravene til fremgangsmåten ved avvisning omtales avslutningsvis i punkt 36.10. 

36.2 Avvisning på grunn av formalfeil

36.2.1 Innledning

Paragraf 24-1 gjelder avvisning på grunn av forhold som har karakter av formalfeil og ikke leverandørens evne og egnethet til å gjennomføre kontrakten. Bestemmelsen gir en uttømmende liste over hvilke formalfeil som gir oppdragsgiver avvisningsplikt eller avvisningsrett.

Bestemmelsens andre ledd må ses i lys av § 23-5, der oppdragsgiver kan be leverandør om å avklare informasjon angående tilbudet eller be om ettersendelse av manglende dokumenter. Les mer om ettersendings- og avklaringsadgangen i kapittel 35. 

36.2.2 Avvisningsplikt når tilbud ikke er mottatt innen tilbudsfristen

Oppdragsgiver skal avvise et tilbud når tilbudet ikke er mottatt innen tilbudsfristen, jf. § 24-1 første ledd bokstav a.

Bakgrunnen for denne regelen er likebehandlingsprinsippet. En leverandør som leverer sitt tilbud for sent kan få en konkurransefordel ved å ha mer tid til å utforme tilbudet enn de øvrige tilbyderne i konkurransen. Det er også en risiko for at leverandøren har fått kjennskap til innholdet i andre tilbud og dermed tilpasset sitt eget tilbud. For å ivareta hensynet til likebehandling tolkes bestemmelsen strengt. Dette innebærer at selv et tilbud som er levert kort tid etter tilbudsfristens utløp skal avvises.

Utgangspunktet er at leverandør har risikoen for at tilbudet blir levert i tide. Dette gjelder også når forsinkelsen skyldes uforutsette omstendigheter som er utenfor leverandørens kontroll. Årsaken til at tilbudet har kommet for sent er derfor uten betydning.

Dersom forsinkelsen skyldes forhold på oppdragsgivers side, har oppdragsgiver som hovedregel fortsatt plikt til å avvise tilbudet. Formalfeil som skyldes forhold på oppdragsgivers side, kan imidlertid føre til at oppdragsgiver har en plikt til å avlyse konkurransen.((1^ Les mer om plikten til å avlyse i punkt 37.4.3))

36.2.3 Avvisningsplikt ved brudd på kravene til kommunikasjonsmiddel

Oppdragsgiver skal avvise en leverandør eller et tilbud når forespørselen om å delta i konkurransen eller tilbudet er levert i strid med kravene til kommunikasjonsmiddel, jf. § 24-1 første ledd bokstav b.  Dette innebærer at dersom oppdragsgiver har stilt et krav til bruk av et spesifikt kommunikasjonsmiddel for innsending av tilbud eller forespørsel om å delta i konkurransen, vil brudd på dette kravet medføre en plikt til å avvise tilbudet eller leverandøren. 

Bestemmelsen må forstås i sammenheng med forskriftens kapittel 22 om kommunikasjon, se omtale i veilederens kapittel 33. Etter § 22-1 er hovedregelen at kommunikasjonen mellom oppdragsgiver og leverandør skal skje skriftlig og ved bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler. For eksempel regnes ikke e-post som godkjent elektronisk kommunikasjonsmiddel.((2^ Jf. bl.a. KOFA-sak 2022/872. Temaet er nærmere omtalt i punkt 33.4.)) Dette innebærer at forespørsler om å delta i konkurransen eller tilbud som blir sendt på e-post ikke oppfyller kravet til kommunikasjonsmiddel i § 22-1, og at forespørselen eller tilbudet dermed skal avvises.

36.2.4 Avvisningsrett når forespørsel om å delta i konkurransen ikke er mottatt innen fristen

Oppdragsgiver kan avvise en leverandør når forespørselen om å delta i konkurransen ikke er mottatt innen fristen, jf. § 24-1 andre ledd bokstav a. 

Bestemmelsen gir oppdragsgiver en rett, men ingen plikt, til å avvise forespørsler om deltakelse som er mottatt etter fristen. Dette står i motsetning til situasjonen ved for sen levering av tilbudet i første ledd. Årsaken er at en forsinket forespørsel ikke skaper samme risiko for konkurransefordel som ved et tilbud som kommer etter tilbudsfristen. Bestemmelsen gir derfor oppdragsgiver fleksibilitet til å vurdere om avvisning skal skje eller ikke. Oppdragsgiver må imidlertid overholde de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4.

36.2.5 Avvisningsrett når forespørsel om å delta i konkurransen eller tilbud ikke oppfyller kravene til utforming

Oppdragsgiver kan avvise en leverandør eller et tilbud når forespørselen om å delta i konkurransen eller tilbudet ikke oppfyller kravene til utforming som oppdragsgiver har fastsatt, jf. § 24-1 andre ledd bokstav b. Bestemmelsen gir oppdragsgiver en rett, og ikke en plikt til å avvise.

Oppdragsgiver kan ha visse krav til hvordan forespørselen om å delta i konkurransen eller tilbudet skal se ut. Eksempelvis kan oppdragsgiver angi en mal eller en nærmere instruks om hvordan forespørselen om å delta i konkurransen eller tilbudet skal utformes.

36.3 Avvisning på grunn av forhold ved leverandøren

36.3.1 Innledning

Forskriftens § 24-2 gjelder avvisning på grunn av forhold ved leverandøren og er knyttet til leverandørens egnethet som kontraktspart og dens kapasitet til å gjennomføre kontrakten. Noen av disse avvisningsgrunnene er obligatoriske, mens andre er frivillige.        

Der oppdragsgiver har en avvisningsplikt, jf. § 24-2 første og andre ledd, skal oppdragsgiver i utgangspunktet avvise en leverandør hvis vilkårene for avvisning i bestemmelsene er oppfylt. Det eneste unntaket som kan gjøres er når det foreligger allmenne hensyn, som gjør det nødvendig å inngå kontrakten med leverandøren. Forholdsmessighetsprinsippet setter også grenser for oppdragsgivers handlefrihet og har betydning i de tilfellene hvor anskaffelsesregelverket åpner for oppdragsgivers egne valg og vurderinger. Den obligatoriske bestemmelsen om avvisning for visse straffbare forhold i § 24-2 andre ledd gir eksempelvis lite handlefrihet for oppdragsgiver, sammenlignet med bestemmelsen om avvisning der skatter eller avgifter ikke er betalt i § 24-2 første ledd bokstav b, som viser eksplisitt til at det skal gjøres en forholdsmessighetsvurdering. Se nærmere omtale av de obligatoriske avvisningsgrunnene i punkt 36.3.2.     

En leverandør kan avvises hvis leverandøren er i en av de avvisningssituasjonene som nevnes i § 24-2 tredje ledd. Bestemmelsen er frivillig og må tolkes i lys av prinsippet om forholdsmessighet, jf. ordlyden «med mindre avvisningen vil være uforholdsmessig». En beslutning om avvisning kan få store økonomiske konsekvenser for en leverandør. Beslutningen må derfor stå i forhold til selve handlingen som er grunnlag for avvisningen. Det vil eksempelvis være uforholdsmessig å avvise for ubetydelige skatterestanser. Se nærmere omtale av de frivillige avvisningsgrunnene i punkt 36.3.3.

Avvisning kan skje for handlinger eller unnlatelser som er foretatt både før og under konkurransen.((3^ Jf. § 24-2 femte ledd )) Se nærmere omtale i punkt 36.3.4.

Reglene i § 24-3 om identifikasjon mellom leverandøren og henholdsvis fysiske personer og andre selskap gjelder for avvisning på grunn av forhold ved leverandøren. Se punkt 36.4 for informasjon om reglene identifikasjon.

Avvisningsreglene gjelder også for underleverandører. Dette innebærer at oppdragsgiver kan ha plikt eller rett til å kreve at leverandøren skifter ut underleverandøren dersom oppdragsgiver i løpet av konkurransen blir kjent med at en underleverandør er i en avvisningssituasjon etter § 24-2.((4^ Jf. § 24-4)) Se punkt 36.5 om utskifting av underleverandører.

Det er viktig å være oppmerksom på at selv om det foreligger en avvisningsgrunn kan leverandøren ha gjennomført «self-cleaning»-tiltak, som viser at leverandøren likevel har den nødvendige integriteten som kontraktspart. I slike tilfeller skal oppdragsgiver unnlate å avvise.((5^ Jf. § 24-5 )) Se punkt 36.6 om «self-cleaning»-tiltak. 

Tilsvarende gjelder for den situasjonen når en leverandør støtter seg på kapasiteten til andre virksomheter.((6^ Jf. § 16-10 tredje ledd )) Se punkt 36.5.4 om å støtte seg på kapasiteten til andre virksomheter.

Bestemmelsene i § 24-2 må ses i lys av oppdragsgivers adgang til å foreta eventuelle avklaringer, innhente supplerende opplysninger m.m.((7^ Jf. § 23-5, jf. § 24-10 andre ledd )) Denne muligheten kan bidra til bedre og mer effektive anskaffelser ved at færre leverandører og tilbud må avvises på grunn av mangelfull dokumentasjon, feil, uklarheter eller lignende. Se nærmere omtale av avklaringsadgangen i kapittel 35.

36.3.2 De obligatoriske avvisningsgrunnene

36.3.2.1 Leverandøren oppfyller ikke kvalifikasjonskravene

Oppdragsgiver skal avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, jf. § 24-2 første ledd bokstav a.

Oppdragsgiver kan stille krav til leverandørenes kvalifikasjoner.((8^ Jf. § 16-1 første ledd )) Kvalifikasjonskrav er minimumskrav som knytter seg til leverandørens egnethet til å gjennomføre kontrakten. Dette kan for eksempel være krav til faglig kompetanse eller økonomisk soliditet. Det er opp til oppdragsgiver å vurdere om det skal stilles kvalifikasjonskrav, og i så fall hvilke. Se nærmere om kvalifikasjonskrav i kapittel 22.

De kvalifikasjonskravene som oppdragsgiver stiller, vil være helt avgjørende for hvilke leverandører som kan delta i konkurransen. Hvis oppdragsgiver velger å stille et kvalifikasjonskrav tilsier prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet at leverandøren må oppfylle kravet for å kunne delta i konkurransen. Oppdragsgiver er derfor pålagt å avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene.((9^ Jf. § 24-2 første ledd bokstav a))

Når oppdragsgiver skal vurdere om leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene, må oppdragsgiver tolke kvalifikasjonskravet og leverandøren sitt tilbud. Deretter må tolkningen av kvalifikasjonskravet og tolkningen av leverandørens tilbud sammenholdes. For mer informasjon om tolkning av kvalifikasjonskrav se veilederens punkt 22.4.

36.3.2.2 Skatter, avgifter og trygdeavgifter er ikke betalt

36.3.2.2.1 Innholdet i bestemmelsen

Oppdragsgiver skal avvise en leverandør når oppdragsgiver er kjent med at leverandøren ikke har oppfylt sine forpliktelser til å betale skatter, avgifter og trygdeavgifter, jf. § 24-2 første ledd bokstav b.((10^ Bestemmelsen gjennomfører artikkel 57 nr. 2 og (delvis) nr. 3 i direktiv 2014/24/EU )) Forpliktelsen må være knyttet til den staten leverandøren er etablert i eller i Norge. En leverandør anses som etablert i det land hvor han har sitt sete, hovedadministrasjon eller hovedforetak. Ordlyden «er kjent med» viser til at oppdragsgiver har positiv kunnskap om forholdet. Før avvisning må oppdragsgiver foreta en vurdering av om avvisningen vil være klart uforholdsmessig.

Bestemmelsen ivaretar hensynet til gjennomføring av den konkrete kontrakten, ettersom manglende innbetaling av skatter og avgifter sier noe generelt om leverandørens integritet og økonomiske trygghet. Endelig er bestemmelsen med på å sørge for at leverandørene konkurrerer på like vilkår.

Det må være slått fast ved en rettskraftig dom eller et endelig forvaltningsvedtak at leverandøren ikke har oppfylt sine forpliktelser. At en dom er rettskraftig innebærer at den ikke lenger kan bringes inn for en overordnet domstol. Dette innebærer at en eventuell ankesak må være avgjort før leverandøren kan sies å være rettskraftig dømt, og oppdragsgiver dermed får en plikt til å avvise. At et forvaltningsvedtak er endelig innebærer at det ikke lenger kan klages til et overordnet forvaltningsorgan, eller overprøves av domstolene.

Etter § 7-2 er det obligatorisk for oppdragsgiver å kreve at den valgte leverandøren leverer skatteattest. Dette gjelder imidlertid bare for norske leverandører. En slik attest viser om leverandøren har restanser. Se nærmere om den praktiske fremgangsmåten ved fremleggelse av skatteattest som dokumentasjonsbevis for både norske og utenlandske leverandører under punkt 36.8.3.

36.3.2.2.2 Avvisningsplikten og prinsippet om forholdsmessighet

Avvisningsplikten i bestemmelsen gjelder «med mindre avvisning vil være klart uforholdsmessig». En beslutning om avvisning kan få store økonomiske konsekvenser for en leverandør. Beslutningen må derfor stå i forhold til selve handlingen som er grunnlag for avvisningen, jf. prinsippet om forholdsmessighet.((11^ Se nærmere omtale av prinsippet om forholdsmessighet i veilederens punkt 7.2 )) Eksempelvis kan det være uforholdsmessig å avvise for ubetydelige restanser. Det samme gjelder der grunnen for at leverandøren ikke har oppfylt sine betalingsforpliktelser er at han ikke har fått informasjon om nøyaktig skyldig beløp og derfor ikke har hatt muligheten til å gjøre opp for seg, forut for fristen til å gi tilbud.((12^ Jf. direktiv 2014/24/EU artikkel 57 nr. 3 andre avsnitt. Avsnittet angir at det kan innføres unntak fra den obligatoriske avvisningsgrunnen angitt i artikkel 57 nr. 2 (som tilsvarer forskriftens § 24-2 første ledd bokstav b), dersom en avvisning vil være klart uforholdsmessig. Avsnittet angir eksempler på tilfeller der unntaket får anvendelse.)) Ordlyden om at avvisningen må være «klart uforholdsmessig» tilsier at unntaket fra hovedregelen skal tolkes snevert. 

36.3.2.2.3 Avvisningsplikten og allmenne hensyn

Oppdragsgiver kan unnlate å avvise når allmenne hensyn gjør det nødvendig å inngå kontrakten med leverandøren.((15^ Jf. § 24-2 fjerde ledd )) Allmenne samfunnsmessige hensyn kan blant annet være hensynet til sikkerhet, helse eller miljøvern. Et eksempel på en slik situasjon kan være der oppdragsgiver har behov for medisiner eller beredskapsutstyr som haster, og varene bare kan kjøpes fra den leverandøren som ellers skulle vært avvist.((16^ Jf. fortalen i direktiv 2014/24/EU premiss 100 ))

Formålet med dette unntaket er å gi oppdragsgiver muligheten til å inngå kontrakt hvor det er nødvendig i et ekstraordinært tilfelle. Det vil alltid være en konkret vurdering fra sak til sak hvilke samfunnsmessige hensyn som vil kunne sees på som allmenne hensyn. Unntaket skal tolkes restriktivt.

36.3.2.2.4 Avvisningsplikten og «self-cleaning»-tiltak 

Oppdragsgiver kan ikke avvise en leverandør dersom leverandøren har satt i gang tiltak for å unngå avvisning, også kalt «self-cleaning». Eksempelvis hvis leverandøren har betalt skyldige beløp, inkludert renter og bøter, eller inngått en bindende betalingsavtale, jf. § 24-5 tredje ledd.((17^ Gjennomfører artikkel 57 nr. 2 tredje avsnitt i direktiv 2014/24/EU ))

Bakgrunnen for dette er likebehandlingsprinsippet. Det vil si at en leverandør som har satt i verk avbøtende tiltak og dermed ønsker å gjøre opp for seg ikke bør behandles likt med en leverandør som fortsetter sin virksomhet uten å ta ansvar for sine misligheter. Paragraf 24-5 om «self-cleaning»-tiltak er nærmere behandlet i veilederens punkt 36.6.

36.3.2.3 Det foreligger inhabilitet som ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak

Oppdragsgiver skal avvise en leverandør når det foreligger inhabilitet som oppdragsgiver ikke kan avhjelpe med mindre inngripende tiltak, jf. § 24-2 første ledd bokstav c.((18^ Gjennomfører artikkel 57 nr. 4 bokstav e i direktiv 2014/24/EU)) Bestemmelsen viser videre til forskriftens § 7-5 om habilitet, som igjen viser til forvaltningsloven og kommunelovens bestemmelser om habilitet. For en nærmere omtale av forskriftens § 7-5 om habilitet, se veiledningens punkt 8.5.

Det følger av bestemmelsen at avvisningsplikten inntrer når det foreligger inhabilitet som oppdragsgiver «ikke kan avhjelpe med mindre inngripende tiltak».((19^ Jf. § 24-2 første ledd bokstav c )) Oppdragsgiver skal først treffe egnede tiltak for å forebygge, identifisere og avhjelpe tilfeller av inhabilitet.((20^ Jf. § 7-5 andre ledd)) Avvisning på grunn av inhabilitet skal altså være oppdragsgivers siste utvei.

Hvorvidt det er mulig å avhjelpe inhabiliteten med mindre inngripende tiltak enn avvisning, beror på en konkret vurdering. Det kan være større rom for avhjelpende tiltak dersom inhabiliteten avdekkes tidlig i prosessen, enn dersom inhabiliteten avdekkes sent i prosessen. Inhabilitet som oppdages på et tidlig stadium, kan for eksempel avhjelpes ved at den inhabile personen ikke får delta i anskaffelsesprosessen. Det er oppdragsgiver som har bevisbyrden for at det ikke har vært mulig å treffe egnede tiltak for å forebygge, identifisere og avhjelpe tilfeller av inhabilitet i en anskaffelsesprosess og at avvisning derfor er uunngåelig.

Oppdragsgiver skal opplyse om tilfeller av inhabilitet og hvilke avhjelpende tiltak som er gjennomført i anskaffelsesprotokollen.((21^ Jf. § 25-5 andre ledd bokstav l ))

Oppdragsgiver kan unnlate å avvise når allmenne hensyn gjør det nødvendig å inngå kontrakten med leverandøren.((28^ Jf. § 24-2 fjerde ledd )) Allmenne samfunnsmessige hensyn kan for eksempel være hensynet til sikkerhet, helse eller miljøvern. Se nærmere beskrivelse av de allmenne hensynene under punkt 36.3.2.2.3.

36.3.2.4 Leverandøren har en urimelig konkurransefordel som ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak

Oppdragsgiver kan innhente råd i forkant av en anskaffelse og ha dialog med markedet. Det er viktig å sørge for at opplysninger som utveksles forut for konkurransen, ikke fører til at noen leverandører får urimelige konkurransefordeler i den etterfølgende konkurransen. Les mer om dialog med markedet før konkurransen i veilederens kapittel 15.

Ifølge § 24-2 første ledd bokstav d((29^ Gjennomfører direktiv 2014/24/EU artikkel 57 nr. 4 bokstav f )) skal oppdragsgiver avvise en leverandør som har deltatt i forberedelsen av konkurransen og med dette oppnådd en urimelig konkurransefordel, som ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak, jf. § 12-2. Det vises til veilederens punkt 15.2.3 for omtale av urimelig konkurransefordel. Det vises til veilederens punkt 15.2.4 for omtale av egnede tiltak for å avhjelpe konkurransefordelen.

Avvisning av en leverandør er en avgjørelse som kan ha stor økonomisk betydning for den enkelte leverandør. Derfor skal avvisning være den siste utveien. Bestemmelsen stiller derfor krav til at oppdragsgiver må gi en leverandør, som har deltatt i forberedelsen av konkurransen, en mulighet til å sannsynliggjøre at deltakelsen i forberedelsen ikke vil medføre konkurransevridning. Dette kan for eksempel gjøres ved at oppdragsgiver gir leverandøren et skriftlig varsel om at oppdragsgiver vurderer situasjonen slik at det foreligger en avvisningsgrunn. Da får leverandøren anledning til å sannsynliggjøre at deltakelsen i forberedelsen likevel ikke vil medføre konkurransevridning.

Oppdragsgiver kan unnlate å avvise når allmenne hensyn gjør det nødvendig å inngå kontrakten med leverandøren.((30^ Jf. § 24-2 fjerde ledd )) Allmenne samfunnsmessige hensyn kan for eksempel være hensynet til sikkerhet, helse eller miljøvern. Se nærmere beskrivelse av de allmenne hensynene under punkt 36.3.2.2.3. 

Anskaffelsesprotokollen skal opplyse om tilfeller av konkurransevridning som følge av dialog med leverandører, og hvilke avhjelpende tiltak som er gjennomført.((31^ Jf. § 25-5 andre ledd bokstav l ))

36.3.2.5 Leverandøren er rettskraftig dømt eller har vedtatt et forelegg for visse straffbare forhold

36.3.2.5.1 Innholdet i bestemmelsen

Oppdragsgiver skal i henhold til § 24-2 andre ledd((32^ Gjennomfører direktiv 2014/24/EU artikkel 57 nr. 1. Til forskjell fra direktivbestemmelsen oppstiller anskaffelsesforskriften § 24-2 andre ledd avvisningsplikt for vedtatte forelegg. )) avvise en leverandør når han er kjent med at leverandøren er rettskraftig dømt eller har vedtatt et forelegg for følgende straffbare forhold:

• deltakelse i en kriminell organisasjon
• korrupsjon
• bedrageri
• terrorhandlinger eller straffbare handlinger med forbindelse til terroraktivitet
• hvitvasking av penger eller finansiering av terrorisme
• barnearbeid og andre former for menneskehandel

Avvisningsplikten inntrer når oppdragsgiver er «kjent med» de straffbare forholdene, som innebærer at oppdragsgiver har positiv kunnskap om forholdene.

36.3.2.5.2 De straffbare forholdene

De straffbare forholdene som nevnes er sammenfallende med straffbare handlinger som omfattes av norsk straffelov.((33^ Lov 20. mai 2005 nr. 28 om straff (straffeloven) )) Forholdene er av alvorlig karakter og det er viktig at det offentlige ikke inngår avtaler med slike leverandører. De straffbare forholdene angis generelt og er derfor ikke bare knyttet opp mot norsk straffelov. Leverandører som er dømt for disse straffbare forholdene i utlandet, skal også avvises.

Dersom oppdragsgiver ved kontroll av dokumentasjonsbevis, det vil si en vandelsattest (for norske leverandører) eller et tilsvarende dokument (for utenlandske leverandører), oppdager at leverandøren er rettskraftig dømt eller har vedtatt et forelegg for forholdene som nevnes i bestemmelsen, inntrer det en avvisningsplikt. Se nærmere om den praktiske fremgangsmåten ved fremleggelse av politiattest som dokumentasjonsbevis for både norske og utenlandske leverandører under punkt 36.8.2.

Listen over de straffbare forholdene er uttømmende. Andre former for kriminalitet vil ikke medføre plikt til å avvise etter denne bestemmelsen, men kan imidlertid medføre rett til å avvise etter § 24-2 tredje ledd bokstav i. Se veilederens punkt 36.3.3.9 for nærmere informasjon om denne avvisningsgrunnen.

36.3.2.5.3 Vedtatt forelegg likestilles med rettskraftig dom

Avvisningsbestemmelsen er utformet slik at et vedtatt forelegg likestilles med rettskraftig dom. En slik likestilling er et viktig redskap for å motvirke kriminalitet, bidra til allmennhetens tillit og skape like konkurransevilkår.

36.3.2.5.4 Avvisningsplikten og unntak fra denne

Bestemmelsen pålegger oppdragsgiver å avvise en leverandør som er i en av de angitte avvisningssituasjonene. Noen nærmere vurdering av om avvisning vil være forholdsmessig, gir bestemmelsen etter sin ordlyd ikke noe rom for.

Det kan derimot gjøres unntak fra avvisningsplikten når allmenne hensyn gjør det nødvendig å inngå kontrakten med leverandøren.((34^ Jf. § 24-2 fjerde ledd )) Allmenne samfunnsmessige hensyn kan for eksempel være hensynet til sikkerhet, helse eller miljøvern. Se nærmere beskrivelse av de allmenne hensynene under punkt 36.3.2.2.3.

36.3.2.5.5 Avvisningsplikten og «self-cleaning»

En leverandør ikke avvises dersom leverandøren har satt i gang tiltak for å unngå avvisning, såkalt «self-cleaning». Eksempelvis betalt erstatning, samarbeidet med myndighetene og/eller foretatt omorganisering. Bakgrunnen for dette er likebehandlingsprinsippet. En leverandør som har satt i verk avbøtende tiltak og dermed ønsker å gjøre opp for seg bør ikke behandles likt med en leverandør som fortsetter sin virksomhet uten å ta ansvar for sine misligheter. Se nærmere om «self-cleaning» under punkt 36.6.

36.3.3 De frivillige avvisningsgrunnene

36.3.3.1 Skatter, avgifter og trygdeavgifter er ikke betalt

En leverandør kan avvises når oppdragsgiver er kjent med at leverandøren ikke har oppfylt sine forpliktelser til å betale skatter, avgifter og trygdeavgifter, jf. § 24-2 tredje ledd bokstav a.((35^ Bestemmelsen er gjennomføring av direktivbestemmelsen i artikkel 57 nr. 2 andre avsnitt )) Avvisningsretten gjelder mangel på å oppfylle forpliktelser i den staten leverandøren er etablert i, eller i Norge, og er begrenset til andre tilfeller enn de tilfellene som medfører avlysningsplikt etter § 24-2 første ledd bokstav b.

Bestemmelsen ivaretar hensynet til gjennomføring av den konkrete kontrakten ettersom manglende innbetaling av skatter og avgifter kan si noe generelt om leverandørens integritet og økonomiske trygghet. Bestemmelsen skal også skape insentiv for leverandører til å betale skatter og avgifter.

Sett bort fra at denne bestemmelsen gir en rett til å avvise, er den nesten identisk med § 24-2 første ledd bokstav b. Den viktige forskjellen er at det etter denne bestemmelsen ikke er krav om en rettskraftig dom eller et endelig forvaltningsvedtak. Oppdragsgiver kan derfor avvise en leverandør som er i en uavklart tvist med skattemyndighetene eller en leverandør som kun har mottatt et brev fra myndighetene om manglende betaling. Av direktivbestemmelsen som forskriftsbestemmelsen gjennomfører, følger det av ordlyden at oppdragsgiver kan utelukke en leverandør som ikke har oppfylt sine forpliktelser til betaling av skatter, avgifter eller trygdeavgifter, dersom oppdragsgiver kan dokumentere dette «på en hensiktsmessig måte».((36^ Jf. anskaffelsesdirektivet artikkel 57 nr. 2 andre avsnitt. I dansk oversettelse brukes «med ethvert passende middel». )) For omtale av ordlyden «staten han er etablert, eller i Norge»,vises det til det som fremkommer under punkt 36.3.2.2.1 ovenfor.

Bestemmelsen gir oppdragsgiver en rett til å avvise en leverandør med restanser for skatte- og trygdeavgift. Oppdragsgiver må foreta en konkret helthetsvurdering av om restansene skal føre til avvisning. Det kan for eksempel tas i betraktning bedriftens størrelse, volumet på kontrakten og restansens størrelse. Avvisning på grunn av ubetydelige restanser vil være uforholdsmessig.

Etter § 7-2 er det obligatorisk for oppdragsgiver å kreve at den valgte leverandøren leverer skatteattest for anskaffelser over 500.000 kroner. Dette gjelder imidlertid bare for norske leverandører. En slik attest viser om leverandøren har restanser. Se nærmere om den praktiske fremgangsmåten ved fremleggelse av skatteattest som dokumentasjonsbevis for både norske og utenlandske leverandører under punkt 36.8.3.

36.3.3.2 Leverandøren er konkurs, gjenstand for insolvensbehandling eller under avvikling m.m.

Oppdragsgiver kan avvise en leverandør som er konkurs, under insolvensbehandling eller under avvikling, har fått tvungen gjeldsordning eller stanset forretningsførselen, har sine aktiva forvaltet av en konkursforvalter eller retten, eller er i en tilsvarende prosess, jf. § 24-2 tredje ledd bokstav b.((37^ Bestemmelsen er gjennomføring av direktivbestemmelsen i artikkel 57 nr. 4 bokstav b ))

Bestemmelsen ivaretar hensynet til gjennomføring av den konkrete kontrakten, ettersom leverandørens økonomiske trygghet kan si noe generelt om leverandørens mulighet for å kunne utføre kontrakten.

Konkurs, insolvens, under avvikling m.m. indikerer at leverandøren befinner seg i en prosess der leverandøren har mistet eller er i ferd med å miste retten til å råde over sine eiendeler, og ikke kan dekke sine økonomiske forpliktelser. Disse forholdene er sammenfallende med forhold som omfattes av norsk konkurslov,((38^ Lov om gjeldsforhandling og konkurs (konkursloven) )) samtidig som de angis generelt og ikke bare er knyttet opp mot norsk lovgivning. Leverandører som er i slike prosesser i utlandet kan også avvises.

Ordlyden «eller er i en tilsvarende prosess» innebærer at det kan være flere forhold som faller inn under bestemmelsen i Norge eller i utlandet.

Oppdragsgiver må foreta en konkret helhetsvurdering av om situasjonen leverandøren er i kan påvirke gjennomføringen av kontrakten.. Kan leverandøren sannsynliggjøre at han kan levere til tross for vanskelig økonomisk situasjon, vil leverandøren kunne delta i konkurransen. 

36.3.3.3 Alvorlige eller gjentatte brudd på bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold m.m.

En leverandør kan avvises når oppdragsgiver kan dokumentere at leverandøren har begått alvorlige eller gjentatte brudd på bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler som angitt i vedlegg 5, jf. § 24-2 tredje ledd bokstav c.((43^ Bestemmelsen er gjennomføring av direktivbestemmelsen i artikkel 57 nr. 4 bokstav a, jf. artikkel 18 nr. 2))

Hensynet bak bestemmelsen er av samfunnsmessig karakter og ikke kun begrunnet i forhold knyttet til den konkrete anskaffelsesprosessen. Bestemmelsen skal skape insentiver for leverandørene til å overholde regler som skal bekjempe arbeidslivskriminalitet, og legge til rette for beskyttelse av miljøet.

Ordlyden «alvorlige eller gjentatte brudd på bestemmelser» innebærer at det er en viss terskel for når slike brudd kan føre til avvisning, jf. forholdsmessighetsprinsippet.

Oppdragsgiver må kunne dokumentere at leverandøren har begått alvorlige eller gjentatte brudd.  Dette kan eksempelvis være en dom, et forvaltningsvedtak eller tilsvarende dokumentasjon fra en norsk eller utenlandsk domstol eller myndighet.

En leverandør kan ikke avvises etter denne bestemmelsen, dersom leverandøren har satt i gang tiltak for å unngå avvisning, såkalt «self-cleaning».((46^ Jf. § 24-5 )) Eksempelvis betalt erstatning, samarbeidet med myndighetene og/eller foretatt omorganisering. Bakgrunnen for dette er likebehandlingsprinsippet. En leverandør som har satt i verk avbøtende tiltak og dermed ønsker å gjøre opp for seg bør ikke behandles likt med en leverandør som fortsetter sin virksomhet uten å ta ansvar for sine misligheter. Les mer om self-cleaning under punkt 36.6.

Dersom leverandøren ikke har satt i gang tiltak for å unngå avvisning, eller tiltakene ikke er tilstrekkelige, kan leverandøren avvises i inntil tre år fra den relevante hendelsen.((47^ Jf. § 24-6 andre ledd )) Det vises til punkt 36.7 som inneholder nærmere omtale av avvisningsperioden.

36.3.3.4 Det foreligger en interessekonflikt som kan ha negativ innvirkning på kontraktoppfyllelsen

En oppdragsgiver kan avvise en leverandør når det foreligger en interessekonflikt mellom oppdragsgiver og leverandør som kan ha negativ innvirkning på kontraktoppfyllelsen, jf. § 24-2 tredje ledd bokstav d.((48^ Bestemmelsen er gjennomføring av direktivbestemmelsen i artikkel 58 nr. 4 andre avsnitt andre punkt))

Bestemmelsen omfatter andre tilfeller av interessekonflikt enn det som faller under den obligatoriske avvisningsbestemmelsen i § 24-2 første ledd bokstav c om inhabilitet etter forvaltningslovens regler.

Det kan dreie seg om interessekonflikter av varierende karakter, for eksempel knyttet til politiske eller økonomiske forhold.((49^ Dragsten (2020) § 24-2 punkt 3.5 )) Typiske interessekonflikter kan være at et leverandørselskap har klientportefølje eller investorer med interesser som kan ha negativ innvirkning på kontrakten, eller hvis en leverandør i konkurranse om et oppdrag om utbygging av oppdragsgivers tomt, eier nabotomten, som vil tape sin verdi ved utbyggingen.  

Oppdragsgiver må vurdere om interessekonflikten vil kunne påvirke gjennomføringen av kontrakten på en negativ måte. Forholdsmessighetsprinsippet tilsier at beslutningen om avvisning må stå i forhold til hvor stor fare det er for at leverandøren kan påvirke oppfyllelsen av kontrakten på en negativ måte.       

36.3.3.5 Leverandøren har inngått avtaler med hensikt å vri konkurransen

En leverandør kan avvises når oppdragsgiver har klare holdepunkter for at leverandøren har inngått avtaler med hensikt å vri konkurransen, jf. § 24-2 tredje ledd bokstav e.((50^ Bestemmelsen er gjennomføring av direktivbestemmelsen i artikkel 57 nr. 4 bokstav d ))

Avvisningsbestemmelsen har til formål å gjøre det mulig for oppdragsgiver å vurdere og ta hensyn til leverandørenes integritet og pålitelighet.((51^ Jf. C-416/21 K. Reisen avsnitt 42 og 43 )) Bestemmelsen skal videre skape insentiver for leverandørene til å overholde regler om forbud mot ulovlig anbudssamarbeid.

Ulovlig anbudssamarbeid kan være samarbeid om priser, oppdeling av markeder og informasjonsutveksling. Disse forholdene omfattes av § 10 i norsk konkurranselov,((52^ Lov om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger (konkurranseloven) )) som forbyr samarbeid mellom foretak som har til formål eller virkning å begrense konkurransen. En leverandør som har vært involvert i ulovlig anbudssamarbeid i utlandet kan også avvises. For nærmere omtale av hva som innebærer et konkurransebegrensende samarbeid vises det til Konkurransetilsynets nettside og veiledning om dette temaet.

EU-domstolen har imidlertid slått fast at avvisningsregelen har et videre anvendelsesområde enn konkurransereglene.((53^ Jf. C-416/21 K. Reisen avsnitt 39. Konkurranseloven § 10 tilsvarer EØS-avtalen artikkel 53 og TEUF artikkel 101. TEUF står for Traktaten om Den europeiske unions funksjonsmåte, og er en del av det sentrale traktatgrunnlaget for EU-retten. )) Domstolen poengterte at avvisningsbestemmelsen henviser til en hvilken som helst konkurransebegrensende avtale som er inngått av leverandører.((54^ Jf. C-416/21 K. Reisen avsnitt 39 )) Anvendelsesområdet begrenses derfor ikke til kun å omfatte de avtaler mellom virksomheter som faller inn under konkurranseloven § 10.((55^ Det fremheves av EU-domstolen at formålet med konkurransebestemmelsen og avvisningsbestemmelsen er ulike. Avvisningsbestemmelsen har til formål å gjøre det mulig for oppdragsgiver å vurdere og ta hensyn til leverandørenes integritet og pålitelighet, mens konkurransebestemmelsen i TEUF artikkel 101 har til formål å straffe virksomhetenes konkurransebegrensende atferd. Se C-416/21 K. Reisen avsnitt 42 til 44. ))

Det følger av ordlyden i avvisningsbestemmelsen at oppdragsgiver må ha «klare holdepunkter» for at leverandøren har inngått avtaler med hensikt å vri konkurransen.((56^ Jf. § 24-2 tredje ledd bokstav e )) Dette betyr at det er en viss terskel for når oppdragsgiver kan avvise. En mistanke om at det foreligger slike avtaler er for eksempel ikke tilstrekkelig.

Oppdragsgiver må være i stand til å dokumentere at det foreligger en konkurransevridende avtaler. En beslutning om avvisning vil få store økonomiske konsekvenser for leverandørene. For å overholde prinsippet om forholdsmessighet må oppdragsgiver undersøke og vurdere det konkrete samarbeidsforholdet mellom leverandørene. Dersom oppdragsgiver kan dokumentere at leverandørenes forhold faktisk har påvirket innholdet i deres respektive tilbud, vil dette være tilstrekkelig for at de kan avvises fra konkurransen.((57^ Se C-144/17 Lloyd's of London avsnitt 35 til 39. En automatisk avvisning av to leverandører som begge to tilhørte Lloyd's forsikringsmarked var ikke i tråd med forholdsmessighetsprinsippet. Se også C-538/07 Assitur avsnitt 32.))

Et annet spørsmål som har oppstått i forbindelse med denne avvisningsbestemmelsen, er om virksomheter som står i tilknytningsforhold til hverandre kan levere tilbud i samme konkurranse. Gjennom EU-rettspraksis er det slått fast at det ikke er et generelt forbud mot dette, og at det vil være i strid med en effektiv rettsanvendelse av EU-retten å systematisk avvise slike leverandører fra å delta i samme konkurranse.((58^ Jf. C-531/16 Ecoservice avsnitt 21 og C-538/07 Assitur avsnitt 28 )) De tilknyttede leverandørene må imidlertid levere tilbud som er selvstendige og uavhengige. Bakgrunnen for dette er at de i motsatt fall kan få uberettigede fordeler i forhold til andre leverandører, jf. likebehandlingsprinsippet.((59^ Jf. C-531/16 Ecoservice avsnitt 29)) En oppdragsgiver som blir kjent med objektive bevis som reiser tvil om hvorvidt et tilbud er selvstendig og uavhengig, er forpliktet til å undersøke alle de relevante forholdene som førte til innlevering av dette tilbudet. Oppdragsgiver skal gjennom undersøkelsen forebygge og identifisere forholdene som kan gjøre anskaffelsesprosedyren mangelfull, og avhjelpe disse, herunder å anmode leverandørene om å levere visse opplysninger og beviser.((60^ Jf. C-531/16 Ecoservice avsnitt 33))

En leverandør kan ikke avvises etter denne bestemmelsen, dersom leverandøren har satt i gang tiltak for å unngå avvisning, såkalt «self-cleaning».((61^ Jf. § 24-5)) Eksempelvis betalt erstatning, samarbeidet med konkurransemyndighetene og/eller foretatt omorganisering. Bakgrunnen for dette er likebehandlingsprinsippet. En leverandør som har satt i verk avbøtende tiltak og dermed ønsker å «gjøre opp for seg» bør ikke behandles likt med en leverandør som fortsetter sin virksomhet uten å ta ansvar for sine misligheter. Se nærmere om self-cleaning under punkt 36.6.

Dersom leverandøren ikke har satt i gang tiltak for å unngå avvisning, eller tiltakene ikke er tilstrekkelige, kan leverandøren avvises i inntil tre år fra den relevante hendelsen, jf. § 24-6 andre ledd. Det vises til punkt 36.7 som inneholder nærmere omtale av avvisningsperioden.

36.3.3.6 Et tidligere kontraktsbrudd som er vesentlig

Oppdragsgiver kan avvise en leverandør, som tidligere har begått et vesentlig kontraktsbrudd i forbindelse med oppfyllelsen av en kontrakt med en oppdragsgiver som er omfattet av anskaffelsesloven. Dette forutsetter at bruddet har ført til heving av kontrakten, erstatning eller lignende sanksjoner, jf. § 24-2 tredje ledd bokstav f.((62^ Bestemmelsen er gjennomføring av direktivbestemmelsen i artikkel 57 nr. 4 bokstav g, som kodifiserer C-465/11 Forposta. I denne saken fastslo domstolen at en leverandør kan avvises for mislighold i tidligere kontraktsforhold etter klassisk direktiv 2004/18/EF.))

Viktige hensyn bak avvisningsbestemmelsen er tillitsforholdet mellom aktørene og oppdragsgivers mulighet til å vurdere tilbudsgivernes integritet og pålitelighet.((63^ Jf. C-267/18 avsnitt 26 og 29))

Bestemmelsen er ikke begrenset til å gjelde kun forholdet mellom oppdragsgiver og leverandør, men også andre oppdragsgivere. Et kontraktsforhold mellom leverandøren og en kommune, som munner ut i et vesentlig kontraktsbrudd, kan eksempelvis innebære at leverandøren risikerer å bli avvist i en senere konkurranse om et oppdrag for en statlig oppdragsgiver.

Ordlyden «et vesentlig kontraktsbrudd» innebærer at det er en viss terskel for når en leverandør kan avvises. Bruddet må være tilstrekkelig alvorlig sett opp mot forholdsmessighetsprinsippet, til å kunne begrunne avvisning.((64^ Jf. C-267/18 avsnitt 27. Se også C-927/19 Klaipedos avsnitt 157, hvor det fremgår at det må gjøres en konkret vurdering i hver sak i lys av forholdsmessighetsprinsippet.)) Dersom det foreligger flere kontraktsbrudd, kan disse ses i sammenheng. Dette innebærer at selv om et kontraktsbrudd i seg selv ikke anses som vesentlig, kan flere kontraktsbrudd samlet medføre at vesentlighetskravet er oppfylt. Det forutsettes også at bruddet har ført til heving av kontrakten, erstatning eller lignende sanksjoner etter vanlige kontraktsrettslige regler.

Det stilles ikke konkrete krav til hvilken type dokumentasjon som må til for at oppdragsgiver skal kunne avvise etter denne bestemmelsen.. Det er imidlertid nærliggende at dette skal kunne påvises ved fremleggelse av en dom, eventuelt annen dokumentasjon som beskriver leverandørens mislighold i tidligere kontraktsforhold.

Det følger av rettspraksis fra EU-domstolen at oppdragsgiver selv må foreta sin egen konkrete bedømmelse av atferden til den leverandør som har misligholdt tidligere kontrakt. Når oppdragsgiver vurderer forholdet, skal oppdragsgiver grundig og upartisk, på grunnlag av alle relevante elementer og forholdsmessighetsprinsippet, undersøke om leverandøren har foretatt betydelige eller vedvarende mangler som knytter seg til vesentlige krav under kontrakten.((65^ Jf. sak C-267/18 avsnitt 29 ))

Kravet om at det må gjøres en konkret bedømmelse, innebærer at det ikke er anledning til å ha lister over leverandører som tidligere har begått vesentlig kontraktsbrudd, som oppdragsgiver bruker som grunnlag for automatisk avvisning.((66^ Jf. C-682/21 HSC Baltic and Others )) Det er med andre ord ikke anledning for oppdragsgiver til å ha så kalte «svartelister». Oppdragsgiver må foreta en konkret vurdering i hver enkelt sak av leverandørers tidligere mislighold og om misligholdet er tilstrekkelig til bruk av avvisningsgrunnen. Oppdragsgiver kan ikke lene seg på tidligere vurderinger av misligholdet.((67^ Jf. C-267/18 avsnitt 29))

En leverandør kan ikke avvises etter denne bestemmelsen dersom leverandøren har satt i gang tiltak for å unngå avvisning.((68^ Jf. § 24-5 )) Eksempelvis betalt erstatning til oppdragsgiver for tapet han har lidt, eller gitt tilsagn om erstatning, samarbeidet med myndighetene og/eller foretatt omorganisering. Bakgrunnen for dette er likebehandlingsprinsippet. En leverandør som har satt i verk avbøtende tiltak og dermed ønsker å gjøre opp for seg bør ikke behandles likt med en leverandør som fortsetter sin virksomhet uten å ta ansvar for sine misligheter. Se nærmere om self-cleaning under punkt 36.6.

Dersom leverandøren ikke har satt i gang tiltak for å unngå avvisning, jf. § 24-5, eller tiltakene ikke er tilstrekkelige, kan leverandøren avvises i inntil tre år fra den relevante hendelsen, jf. § 24-6 andre ledd. Det vises til punkt 36.7 som inneholder nærmere omtale av avvisningsperioden.

36.3.3.7 Leverandøren har gitt grovt uriktige eller misvisende opplysninger eller unnlatt å gi slike opplysninger

Oppdragsgiver kan avvise en leverandør som har gitt grovt uriktige eller misvisende opplysninger som kan få vesentlig innflytelse på oppdragsgivers beslutninger om avvisning, utvelgelse eller tildeling, eller som har unnlatt å gi slike opplysninger, jf. § 24-2 tredje ledd bokstav g.((69^ Bestemmelsen er gjennomføring av direktivbestemmelsen i artikkel 57 nr. 4 bokstav h og delvis bokstav i))

Bakgrunnen for bestemmelsen er hensynet til at oppdragsgiver skal få tilstrekkelig og riktig informasjon for å kunne ta beslutninger på riktig grunnlag. Bestemmelsen skal virke som et insentiv ovenfor leverandørene til å levere tilstrekkelig og korrekt informasjon. Bestemmelsen ivaretar også hensynet til gjennomføring av den konkrete kontrakten, ettersom forholdene som nevnes kan si noe generelt om leverandørens integritet.

Bruk av denne avvisningsgrunnen forutsetter for det første at leverandøren enten har gitt grovt uriktige opplysninger, misvisende opplysninger eller unnlatt å gi opplysninger.

For det andre er det en forutsetning at oppdragsgiver er kjent med at leverandøren har gitt eller tilbakeholdt slike opplysninger.((70^ KOFA-sak 2024/641 avsnitt 26))

For det tredje må de uriktige, misvisende eller utelatte opplysningene kunne ha vesentlig innflytelse på oppdragsgivers beslutninger om avvisning, utvelgelse eller tildeling. Med andre ord vil opplysninger som ikke kan ha en vesentlig innflytelse på oppdragsgivers beslutninger, ikke lede til avvisning etter denne bestemmelsen. Ordlyden «vesentlig» setter opp en viss terskel for hva som kan lede til avvisning. For eksempel har KOFA fastslått at det ikke var anledning til å avvise en leverandør som ikke hadde oppgitt kontaktperson for referanser, selv om dette var et krav fra oppdragsgiver.((71^ Jf. KOFA-sak 2014/136. Saken gjelder en anskaffelse gjennomført etter del II i gammelt regelverk, men er illustrerende for type opplysninger som ikke er av vesentlig karakter. )) Videre har EU-domstolen lagt til grunn at en leverandørs unnlatelse av å informere om en tidligere direktørs kriminelle opptreden kan gjøre det mulig å avvise leverandøren fra konkurransen.((72^ Jf. C-178/16 Impresa di Costruzioni avsnitt 48 ))

For det fjerde må bestemmelsen tolkes i lys av prinsippet om forholdsmessighet, som også setter en viss terskel for når oppdragsgiver kan avvise. Oppdragsgiver må foreta en konkret vurdering i hver enkelt anskaffelse av de uriktige, misvisende eller tilbakeholdte opplysningene og hvorvidt det skal lede til avvisning.

Når det gjelder en leverandør som har gitt grovt uriktige opplysninger, setter ordlyden «grovt» en viss terskel for når uriktige opplysninger kan føre til avvisning. Det følger av EU-rettspraksis at det er tilstrekkelig for anvendelse av avvisningsgrunnen at en leverandør uaktsomt har gitt uriktige opplysninger, det kreves ikke at leverandøren forsettlig har gitt uriktige opplysninger.((73^ Jf. sak C-387/14 Esaprojekt avsnitt 70 og 71))

Oppdragsgiver har adgang til å innhente supplerende opplysninger m.m. etter § 23-5, jf. § 24-10 andre ledd. Dette gjelder dersom opplysningene synes å inneholde feil eller uklarheter eller dersom bestemte opplysninger eller dokumenter mangler. Se nærmere om dette i kapittel 35 og i punkt 36.10.4. 

36.3.3.8 Leverandøren har forsøkt å påvirke anskaffelsesprosessen

Oppdragsgiver kan avvise en leverandør som har forsøkt å påvirke oppdragsgivers beslutninger eller få tilgang til fortrolige opplysninger som kan gi leverandøren en urettmessig konkurransefordel, jf. § 24-2 tredje ledd bokstav h.((74^ Bestemmelsen er gjennomføring av direktivbestemmelsen i artikkel 57 nr. 4 bokstav i ))

Avvisningsbestemmelsen regulerer to forhold. For det første at en leverandør har forsøkt å påvirke oppdragsgivers beslutninger. For det andre at en leverandør har forsøkt å få tilgang til fortrolige opplysninger som kan gi leverandøren en urettmessig konkurransefordel.

Det følger av ordlyden «forsøkt» i avvisningsbestemmelsen at det ikke er et krav om at leverandøren faktisk har klart å påvirke oppdragsgivers beslutninger eller fått tilgang til fortrolige opplysninger. Når det gjelder leverandørens forsøk på å påvirke oppdragsgivers beslutninger, kreves det at forsøket har skjedd på en utilbørlig måte for at avvisningsgrunnen skal kunne anvendes.((75^Jf. ordlyden i anskaffelsesdirektivet artikkel 57 nr. 4 bokstav i. Se også NOU 2024: 9 punkt 9.6.10. )) Dette vil omfatte uredelig og urettmessig adferd på leverandørens side.((76^ Se NOU 2024: 9 punkt 9.6.10.2 ))

Når det gjelder avvisningsgrunnen om forsøk på å få tilgang til fortrolige opplysninger som kan gi leverandøren en urettmessig konkurransefordel, stilles det vilkår om at det må gjelde fortrolige opplysninger, altså opplysninger som ikke er offentlig tilgjengelige.((77^ Caranta & Sanchez-Graells (2021) punkt 57.106 )) Videre må de fortrolige opplysningene kunne gi leverandøren en urettmessig konkurransefordel. Uttrykket «urettmessig konkurransefordel» tilser at konkurransefordelen må være av en viss betydning. De fortrolige opplysningene må også være knyttet til den aktuelle anskaffelsen.((78^ Caranta & Sanchez-Graells (2021) punkt 57.106 )) 

Oppdragsgiver må foreta en konkret helhetsvurdering av om leverandørens handling vil føre til avvisning. Beslutningen om avvisning må stå i forhold til hvor alvorlige leverandørens handlinger er, jf. forholdsmessighetsprinsippet. Dersom avvisning er uforholdsmessig, vil ikke oppdragsgiver ha en avvisningsrett etter bestemmelsen.((79^ Jf. § 24-2 tredje ledd ))

36.3.3.9 Alvorlige feil som medfører tvil om leverandørens yrkesmessige integritet

En leverandør kan avvises når oppdragsgiver kan dokumentere at leverandøren for øvrig har begått alvorlige feil som medfører tvil om hans yrkesmessige integritet, jf. § 24-2 tredje ledd bokstav i.((80^ Bestemmelsen er gjennomføring av direktivbestemmelsen i artikkel 57 nr. 4 bokstav c. Forskriftsbestemmelsen omtales i flere sammenhenger som en nasjonal avvisningsregel. Bakgrunnen for dette er at ordlyden i forskriften virker å omfatte flere feil enn de yrkesmessige, som er ordlyden i direktivet. Se mer om dette i NOU 2024: 9 kapittel 9.6.4.2.))

Bestemmelsen ivaretar hensynet til gjennomføring av den konkrete anskaffelsen og tilliten til offentlig sektor. Når en leverandør har begått alvorlige feil, som reiser tvil om leverandørens yrkesmessige integritet, har oppdragsgiver muligheten til å avvise leverandøren.

Oppdragsgiver må vurdere om leverandøren har begått en feil som medfører tvil om leverandørens yrkesmessige integritet. Feilen må med andre ord ha betydning for leverandørens egnethet som kontraktspart.((81^ Dragsten (2020) § 24-2 punkt 3.10.1 )) I praksis fra EU-domstolen blir det slått fast at enhver uaktsom atferd som har innvirkning på leverandørens faglige troverdighet, kan utgjøre relevante feil etter avvisningsbestemmelsen.((82^ Jf. C-465/11 Forposta avsnitt 27. Saken gjelder tilsvarende bestemmelse i anskaffelsesdirektivet av 2004. ))

Videre krever avvisningsbestemmelsen at det er begått «alvorlige feil». Ordlyden «alvorlige feil» setter en viss terskel for hvilke feil som kan føre til avvisning, jf. forholdsmessighetsprinsippet. Feilen må knytte seg til atferd hos leverandøren som viser misligholdshensikt eller uaktsomhet av en viss alvorlighetsgrad.((83^ Jf. C-465/11 Forposta avsnitt 30 )) Det må foretas en konkret og individuell vurdering av leverandøren for å kunne konstatere at det foreligger en alvorlig feil.((84^Jf. C-465/11 Forposta avsnitt 31 )) Momenter i avvisningsvurderingen er hvor alvorlig feilen er, om det er et engangstilfelle eller gjentatte brudd, om leverandøren har gjort tiltak for å unngå nye feil og hvor lenge det er siden bruddet skjedde.((85^ Jf. Dragsten (2020) § 24-2 punkt 3.10.2 )) Det er mange forhold som kan falle under å være «alvorlige feil som medfører tvil om hans yrkesmessige integritet». Eksempler på slike forhold kan være brudd på en profesjons etiske retningslinjer og straffebestemmelser, forfalskning av fakturaer((86^Sak C-178/16 Impresa di Costruzioni avsnitt 39 )), brudd på konkurranseregler ((87^ Sak C-470/13 Generali og anskaffelsesdirektivets fortale premiss 105 )), og manglende overholdelse av kontraktsvilkår i kontrakten.((88^ Sak C-465/11 Forposta avsnitt 29 ))

Oppdragsgiver må kunne dokumentere at det foreligger en avvisningsgrunn, eksempelvis med en dom eller et forvaltningsvedtak. Det er imidlertid ikke krav om at dommen er rettskraftig eller at vedtaket er endelig.((89^ I sak C-178/16 Impresa di Costruzioni fremgikk det at en dom som ikke er rettskraftig kan etter forholdene være tilstrekkelig dokumentasjon for at det er begått en alvorlig feil som medfører tvil om leverandørens yrkesmessige integritet ))

En leverandør kan ikke avvises etter denne bestemmelsen, dersom leverandøren har satt i gang tiltak for å unngå avvisning («self-cleaning»), jf. § 24-5. Eksempelvis betalt erstatning, samarbeidet med myndighetene og/eller foretatt omorganisering. Bakgrunnen for dette er likebehandlingsprinsippet. En leverandør som har satt i verk avbøtende tiltak og dermed ønsker å gjøre opp for seg bør ikke behandles likt med en leverandør som fortsetter sin virksomhet uten å ta ansvar for sine misligheter. Se nærmere om self-cleaning under punkt 36.6.

Dersom leverandøren ikke har satt i gang tiltak for å unngå avvisning, jf. § 24-5, eller tiltakene ikke er tilstrekkelige, kan leverandøren avvises i inntil tre år fra den relevante hendelsen, jf. § 24-6 andre ledd. Det vises til punkt 36.7 som inneholder nærmere omtale av avvisningsperioden.

36.3.4 Når kan det avvises?

Avvisning kan skje for handlinger eller unnlatelser som er foretatt både før og under konkurransen, jf. § 24-2 femte ledd. Dette gjelder for samtlige avvisningsgrunner etter § 24-2.

36.4 Identifikasjon

36.4.1 Innledning

Anskaffelsesforskriften inneholder en egen bestemmelse i § 24-3((90^ Denne bestemmelsen gjennomfører artikkel 57 nr. 1 siste avsnitt i direktiv 2014/24/EU )) om adgangen til å identifisere leverandøren med henholdsvis fysiske personer og andre selskaper.

Reglene om identifikasjon innebærer at oppdragsgiver sidestiller feil eller overtredelser begått av individer eller andre selskaper, med feil eller overtredelser begått av leverandøren. Leverandøren kan dermed holdes ansvarlig også for enkeltindivider og andre selskapers forhold, og avvises for slike forhold. 

Reglene er ment å motvirke omgåelse av anskaffelsesreglene. Videre skal reglene operasjonalisere avvisningsreglene i medlemsstater som ikke har foretaksstraff.((91^ NOU 2024: 9 punkt 9.3.1 med henvisning til T-457/10 Evropaiki Dynamiki avsnitt 56 og Arrowsmith 2014 kapittel 12-125 )) Reglene tar høyde for at de som opererer i kriminelle nettverk ofte handler gjennom et nettverk av organisasjoner, med hensikt å skjule sine forbindelser eller unngå straffer som pålegges enkeltpersoner eller organisasjoner. Bestemmelsen kan motivere leverandører til å gjennomføre «self-cleaning» for å eliminere mulige avvisningsgrunner.((92^ Dragsten (2020) § 24-3 punkt 1 ))

Bestemmelsen pålegger oppdragsgiver en plikt til å foreta identifikasjon dersom visse personer hos leverandøren er rettskraftig dømt eller har vedtatt forelegg for de straffbare forhold som er listet opp i § 24-2 andre ledd.

Bestemmelsene i § 24-3 andre og tredje ledd gir oppdragsgiver adgang til å kunne bestemme om det er grunn til å foreta identifikasjon i andre avvisningstilfeller.((93^ Disse bestemmelser følger ikke direkte av anskaffelsesdirektivet, men er utformet for å tydeliggjøre oppdragsgivers fleksibilitet til å foreta identifikasjon i flere situasjoner enn direktivet uttrykkelig regulerer. ))

Tidligere fulgte identifikasjonsadgangen av ulovfestet rett.((94^ Om tidligere regelverk se nærmere Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementets tolkningsuttalelse av 12. januar 2011. )) Veiledning og praksis under tidligere regelverk kan derfor fortsatt gi en viss veiledning.((95^ Thue og Buan, (2023), kommentar til § 24-3))

36.4.2 Identifikasjon mellom leverandøren og fysiske personer

36.4.2.1 Oppdragsgivers plikt til å foreta identifikasjon ved visse straffbare forhold

Ved vurderingen av om en leverandør skal avvises for straffbare forhold etter § 24-2 andre ledd, skal oppdragsgiver sidestille feil eller overtredelser begått av en person i leverandørens administrasjons-, ledelses- eller kontrollorgan, eller som har kompetanse til å representere, kontrollere eller treffe beslutninger i slike organer, med feil eller overtredelser begått av leverandøren selv.((96^ Jf. § 24-3 første ledd )) Dette betyr at det skal skje identifikasjon mellom selve leverandøren og straffedømte fysiske personer, for eksempel eiere, daglig leder, styremedlemmer mv.

Kravet om at det skal være «en person i leverandørens administrasjons-, ledelses- eller kontrollorgan, eller som har kompetanse til å representere, kontrollere eller treffe beslutninger i slike organer» innebærer at personen det gjelder skal ha et visst ansvar i leverandørens virksomhet.

Dette tilsier at det ikke skal skje identifikasjon mellom en leverandør og underordnet personell uten beslutnings- eller kontrollkompetanse. Utfallet vil kunne bli e annerledes der leverandøren har profitert på handlingene, og slike handlinger er uttrykk for en generell virksomhetskultur eller fremstår som et forsøk på å omgå avvisningsreglene.((97^ Se fortolkningsuttalelse fra Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet datert 12. januar 2011 om avvisning av straffedømte leverandører mv. i forbindelse med offentlige anskaffelser, side 15. ))

Det stilles ikke krav om at domfellelser må ha tilknytning til tilbyderens yrkesmessige virksomhet, eller til yrkesutøvelse overhodet. Straffbare handlinger begått i privat sammenheng kan dermed også være relevante. I LB-2016-1675 hadde en person som var styreleder, daglig leder og eier av leverandørselskapet gjort bedrageri i forbindelse med frivillig arbeid. Lagmannsretten anså likevel vilkårene for identifikasjon som oppfylt.((98^ Se også omtale i NOU 2024: 9 punkt 9.3.1 ))

36.4.2.2 Oppdragsgivers rett til å foreta identifikasjon i andre tilfeller

Ved vurderingen av om en leverandør skal eller kan avvises for andre forhold etter de øvrige avvisningsreglene i § 24-2, kan oppdragsgiver også sidestille feil eller overtredelser begått av personer som nevnt i første ledd, med feil eller overtredelser begått av leverandøren selv, jf. § 24-3 annet ledd. Dette gjelder altså den samme personkrets som omfattes av bestemmelsens første ledd, se nærmere veiledning om dette i punkt 36.4.2.1.

Bestemmelsen gir dermed oppdragsgiver muligheten til å foreta en identifikasjon i flere avvisningstilfeller enn kun de som omfattes av første ledd (visse straffbare forhold). Eksempelvis der direktøren i et leverandørselskap har begått alvorlige feil som medfører tvil om hans yrkesmessige integritet, jf. § 24-2 tredje ledd bokstav i.

36.4.3 Identifikasjon mellom leverandøren og en annen juridisk person

Ved vurderingen av om en leverandør kan eller skal avvises etter § 24-2, kan feil eller overtredelser begått av en annen juridisk person sidestilles med feil eller overtredelser begått av leverandøren selv, jf. § 24-3 tredje ledd. Avvisning i slike tilfeller skal særlig bero på en vurdering av graden av tilknytning mellom virksomhetene, herunder selskaper i samme konsern, inkludert personfellesskap og styrefellesskap, og omgåelsesbetraktninger.

Det foreligger ikke en plikt til å identifisere selskaper, men regelen begrunnes i hensynet til at feil eller overtredelser fra ett selskap kan «smitte over» på et annet, og dermed skape tvil om sistnevntes integritet. Formålet bak regelen er bl.a. å unngå at selskaper kan organisere seg bort fra avvisning ved at selskaper opprettes i forbindelse med anskaffelser.((101^ NOU 2024: 9 punkt 9.3.2 med henvisning til Dragsten (2020) ))

Bestemmelsen gir dermed oppdragsgiver et handlingsrom til å kunne foreta identifikasjon for eksempel mellom et leverandørselskap i et konsern og andre selskaper i samme konsern, herunder mellom mor- og datterselskaper.

Det er en presumpsjon for at et heleid selskap, som kontrolleres og instrueres av eierselskapet, skal identifiseres med dette.((102^ Sak T-71/03 mfl. Tokai Carbon avsnitt 60 )) For eksempel der et morselskap med dominerende innflytelse over leverandøren er straffedømt for et forhold som kvalifiserer til avvisning. Identifikasjon kan også være aktuelt dersom datterselskapet stiller ressurser til rådighet for morselskapet.((103^Sak C-389/92 Ballast Nedam I avsnitt 18 )) Identifikasjon mellom søsterselskaper krever mer enn bare selskapsrettslig tilknytning. Det må være konkrete forhold som gjør identifikasjon rimelig.((104^ Se Dragsten (2020) § 23-3 punkt 3 og KOFA-sak 2013/69 avsnitt 34 flg.))

Om to selskap kan identifiseres med hverandre er en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Et viktig moment er omgåelsesbetraktninger, det vil si om nye selskapsstrukturer kan ha vært opprettet kun for det formålet å unngå avvisning. Et annet viktig moment er graden av tilknytning mellom virksomhetene, inkludert eierskap, og om det er de samme personene som sitter i styrene, eller har nøkkelroller i begge selskapene.

36.5 Utskiftning av underleverandører

36.5.1 Innledning

Anskaffelsesregelverket inneholder en rekke bestemmelser som regulerer bruken av underleverandører og setter krav til bruken av disse, se nærmere omtale i kapittel 28.  En av disse bestemmelsene er § 24-4, som gir oppdragsgiver rett eller plikt til å kreve at en leverandør skifter ut en underleverandør dersom oppdragsgiver blir kjent med at underleverandøren er i en avvisningssituasjon.((105^ Gjennomfører artikkel 71 nr. 6 bokstav b i direktiv 2014/24/EU )) Bestemmelsen gjelder både utskiftning av underleverandører underveis i konkurransen (bestemmelsens første og andre ledd) og der nye underleverandører engasjeres etter at kontrakt er inngått (bestemmelsens tredje ledd).

Reglene om utskiftning av underleverandører i § 24-4 speiler avvisningsbestemmelsene i § 24-2. Det innebærer at når det foreligger en obligatorisk avvisningsgrunn, skal oppdragsgiver kreve utskiftning av underleverandøren. Når det foreligger en frivillig avvisningsgrunn, kan oppdragsgiver kreve utskiftning av underleverandøren.

Dersom oppdragsgiver aktivt ønsker å kontrollere underleverandørene, kan det skje ved å etterspørre det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD) og eventuelt underliggende dokumentasjonsbevis også fra underleverandørene, se omtale i punkt 36.10.4, jf. kapittel 25. Oppdragsgiver kan velge å kontrollere samtlige underleverandører som leverandøren har til hensikt å bruke til å oppfylle kontrakten. Oppdragsgiver kan også velge å kontrollere f.eks. bare de underleverandørene som har leveranser over et visst beløp eller visse sentrale underleverandører. Det vil ofte avhenge av den konkrete kontrakten og det aktuelle markedet om det er hensiktsmessig å kontrollere om underleverandørene er i en avvisningssituasjon. 

36.5.2 Utskiftning av underleverandør før kontraktsignering 

Ifølge § 24-4 første ledd har oppdragsgiver plikt til å kreve at leverandøren skifter ut underleverandøren, dersom oppdragsgiver i løpet av konkurransen blir kjent med at underleverandøren er i en av følgende situasjoner (de obligatoriske avvisningsgrunnene):

• Underleverandøren har ikke oppfylt sine forpliktelser til å betale skatter, avgifter og trygdeavgifter og dette er slått fast ved en rettskraftig dom eller et endelig forvaltningsvedtak, jf. § 24-2 første ledd bokstav b
• Det foreligger inhabilitet som oppdragsgiver ikke kan avhjelpe med mindre inngripende tiltak, jf. § 24-2 første ledd bokstav c
• Underleverandøren har deltatt i forberedelsen av konkurransen og med dette oppnådd en urimelig konkurransefordel som ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak, jf. § 24-2 første ledd bokstav d
• Underleverandøren er rettskraftig dømt eller har vedtatt forelegg for visse straffbare forhold, jf. § 24-2 annet ledd

Ifølge § 24-4 andre ledd har oppdragsgiver rett til å kreve at leverandøren skifter ut underleverandøren, dersom oppdragsgiver i løpet av konkurransen blir kjent med at en underleverandør er i en situasjon som nevnt i § 24-2 tredje ledd (de frivillige avvisningsgrunnene).

Etter bestemmelsene i første og andre ledd kan utskiftning av en underleverandør skje når som helst i løpet av konkurransen, når oppdragsgiver blir kjent med at det knytter seg en avvisningsgrunn til underleverandøren. Det vil si at oppdragsgiver i utgangspunktet kan kreve en leverandør utskiftet frem til signering av kontrakt. Se nærmere om oppdragsgivers adgang til å skifte ut underleverandører etter kontraktsignering i punkt 36.5.3.

For at en utskiftning av en underleverandør skal være mulig, må utskiftningen ikke føre til en vesentlig endring av tilbudet. Dette har blitt slått fast blant annet i EU-domstolens avgjørelse i sak C-210/20 Rad som er omtalt nærmere i punkt 36.5.4.((106^ Se særlig avgjørelsens avsnitt 42 og følgende )) EU-domstolen uttalte her bl.a. at en utskiftning av en støttende virksomhet ikke må innebære en så vesentlig endring av det opprinnelige tilbudet, at det i realiteten fremsettes et nytt tilbud.((107^ Se også C-131/16 Archus og Gama ))

En utskiftning av en underleverandør kan ikke i seg selv anses som en vesentlig endring. Ellers ville ikke bestemmelsene i § 24-4 ha noe innhold. At det ikke må skje en vesentlig endring i denne sammenheng må altså sikte til at det ikke for øvrig kan skje endringer som fører til at tilbudet får et annet innhold.

Om utskiftningen må anses å innebære en vesentlig endring vil langt på vei være den samme vurderingen som må gjøres der tilbudet endres som følge av ettersending, supplering mv. etter forskriften § 23-3 andre ledd. Her gjelder det et forbud mot å «forbedre» tilbudet, se nærmere punkt 35.2.2.((108^ Se også KOFA-sak 2018/550. Denne saken gjelder en vurdering av om skifte av underleverandør etter kontraktsinngåelse medførte at kontraktens innhold ble vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten, der KOFA også viser til § 24-4. )) Hvis underleverandørens bidrag til tilbudet har betydning for evalueringen under tildelingskriteriene, vil utskiftning kunne være utelukket. Det vil f.eks. kunne være tilfellet der det er CV-er fra en underleverandør som skal evalueres under tildelingskriteriet.

36.5.3 Utskiftning av underleverandør etter kontraktsinngåelse 

I mange tilfeller vil leverandøren først bestemme hvilke underleverandører som skal benyttes etter inngåelse av kontrakt. Det betyr at det ikke fullt ut vil være mulig for oppdragsgiver i konkurransefasen å kontrollere alle de underleverandørene som faktisk vil bli benyttet til utførelse av kontrakten.

Anskaffelsesforskriften § 24-4 tredje ledd inneholder derfor en bestemmelse som gir oppdragsgiver adgang til også å kontrollere nye underleverandører som engasjeres etter kontraktsinngåelsen. Denne bestemmelsen gjelder for de underleverandørene som ennå ikke var på plass på tidspunktet for kontraktsinngåelsen, og som altså ikke var en del av leverandørens tilbud.

Oppdragsgiver kan og skal kreve utskiftning av nye underleverandører, som leverandøren engasjerer etter at kontrakt er inngått, og som er i én av de følgende avvisningssituasjoner:

• Underleverandøren har ikke oppfylt sine forpliktelser til å betale skatter, avgifter og trygdeavgifter og dette er slått fast ved en rettskraftig dom eller vedtak, jf. § 24-2 første ledd bokstav b.
• Underleverandøren er rettskraftig dømt eller har vedtatt forelegg for visse straffbare forhold, jf. § 24-2 annet ledd.
• Underleverandøren er i en avvisningssituasjon som nevnt i § 24-2 tredje ledd (de frivillige avvisningsbestemmelsene).

Når det gjelder de obligatoriske avvisningsgrunnene, er det i tredje ledd bare henvist til bestemmelsen i § 24-2 første ledd bokstav b. Dette henger sammen med at øvrige avvisningsgrunner i § 24-2 første ledd ikke er relevante når kontrakt først er inngått.

For underleverandører som blir engasjert etter at kontrakten er inngått, kan oppdragsgiver kreve at leverandøren fremlegger attester som f.eks. skatteattest, vandelsattest, eller annen dokumentasjon i stedet for egenerklæringer.((109^ Jf. § 24-4 fjerde ledd andre setning )) Dette henger sammen med at ESPD-skjemaet i utgangspunktet utgjør foreløpig dokumentasjon på at det ikke foreligger grunner for avvisning.((110^ Jf. § 17-1 andre ledd ))

Bestemmelsen regulerer ikke utskiftning av eksisterende underleverandører, dvs. underleverandører som allerede var på plass på tidspunktet for kontraktsinngåelse. Også for slike underleverandører kan det oppstå spørsmål om utskiftning i kontraktsfasen. Det kan f.eks. skyldes at oppdragsgiver har valgt ikke å kontrollere underleverandørene i konkurransefasen, men etter kontraktsinngåelsen blir kjent med at det foreligger avvisningsgrunner og likevel ønsker en utskiftning. Der oppdragsgiver faktisk har kontrollert en underleverandør kan det også oppstå den situasjon at underleverandørens forhold endrer seg. Eksempelvis kan det tenkes at en underleverandør etter kontraktsinngåelse blir ilagt et overtredelsesgebyr for ulovlig tilbudssamarbeid i en annen anskaffelse.

Om oppdragsgiver i slike situasjoner kan kreve utskiftning av en eksisterende underleverandør avhenger av reguleringen i kontrakten. Om det kan skje en utskiftning av en slik underleverandør må også vurderes opp mot bestemmelsene om endring i kontrakt i anskaffelsesforskriften kapittel 28, jf. nærmere omtale i kapittel 41.

36.5.4 Underleverandører som leverandøren støtter seg på

Reglene om utskiftning av underleverandører skal ikke benyttes dersom det er snakk om underleverandører som leverandøren støtter seg på for å oppfylle kvalifikasjonskrav i tråd med § 16-10.((111^ Paragraf 16-10 gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 63 )) Dette fremgår av § 24-4 femte ledd. I slike tilfeller gjelder i stedet bestemmelsen i § 16-10 tredje ledd.

Ifølge § 16-10 tredje ledd skal oppdragsgiver kontrollere at virksomhetene som leverandøren støtter seg på, oppfyller de relevante kvalifikasjonskravene, og at det for øvrig ikke foreligger grunner for avvisning. Dette innebærer blant annet at oppdragsgiver skal etterspørre ESPD-skjema også fra støttende virksomheter. For slike virksomheter gjelder det, i motsetning til hva som gjelder for underleverandører som leverandøren ikke støtter seg på, en undersøkelsesplikt for oppdragsgiver.

Hvis den støttende virksomheten befinner seg i en avvisningssituasjon, blir konsekvensen som hovedregel avvisning av hovedleverandøren. Dette henger sammen med at hovedleverandøren trenger den støttende virksomheten for å oppfylle kvalifikasjonskravene, og dermed ikke vil være kvalifisert uten denne virksomheten. 

Også § 16-10 tredje ledd speiler avvisningsbestemmelsene i § 24-2. Når det foreligger en obligatorisk avvisningsgrunn knyttet til den støttende virksomheten, skal oppdragsgiver avvise hovedleverandøren. Når det foreligger en frivillig avvisningsgrunn knyttet til den støttende virksomheten, kan oppdragsgiver avvise hovedleverandøren.

Det betyr at oppdragsgiver skal avvise leverandøren dersom en slik virksomhet ikke oppfyller de relevante kvalifikasjonskravene, eller er i en av følgende situasjoner (de obligatoriske avvisningsgrunner):

• Den støttende virksomheten har ikke oppfylt sine forpliktelser til å betale skatter, avgifter og trygdeavgifter, og dette er slått fast ved en rettskraftig dom eller et endelig vedtak, jf. § 24-2 første ledd bokstav b.
• Det foreligger inhabilitet som oppdragsgiver ikke kan avhjelpe med mindre inngripende tiltak, jf. § 24-2 første ledd bokstav c.
• Den støttende virksomheten har deltatt i forberedelsen av konkurransen og med dette oppnådd en urimelig konkurransefordel, jf. § 24-2 første ledd bokstav d.
• Den støttende virksomheten er rettskraftig dømt eller har vedtatt forelegg for visse straffbare forhold, jf. § 24-2 annet ledd.

Oppdragsgiver kan avvise leverandøren dersom en slik virksomhet er i en situasjon som nevnt i § 24-2 tredje ledd (de frivillige avvisningsgrunner).

Det er ikke adgang til å avvise leverandøren for en støttende virksomhets forhold i alle tilfeller. Oppdragsgiver må vurdere om avvisning vil være forholdsmessig.

36.6 Tiltak for å unngå avvisning – self cleaning

36.6.1 Innledning

I § 24-5 listes det opp avbøtende tiltak som leverandørene kan gjennomføre for at oppdragsgiver ikke kan avvise, selv om det i utgangspunktet foreligger en avvisningsgrunn.((112^ Gjennomfører artikkel 57 nr. 6 i direktiv 2014/24/EU )) Dette kalles ofte «self-cleaning».

Reglene om self-cleaning gir leverandøren en mulighet til å vise at han likevel har den nødvendige integriteten som kontraktspart. En leverandør som har satt i verk avbøtende tiltak og dermed ønsker å gjøre opp for seg bør ikke behandles likt med en leverandør som fortsetter sin virksomhet uten å ta ansvar for sine misligheter. Reglene om self-cleaning gir også leverandører som befinner seg i en avvisningssituasjon er sterkt insitament til å faktisk å treffe avbøtende tiltak.

Selv om ordlyden retter seg mot leverandøren selv, følger det av EU-domstolens praksis at underleverandører og støttende virksomheter også omfattes av bestemmelsen, og kan utføre self-cleaning for å unngå utskiftning.((113^ Jf.  C-210/20 Rad Service avsnitt 36 og 37))  

36.6.2 Tilbydernes rett til å gjennomføre tiltak for å unngå avvisning

Reglene om self-cleaning gir leverandøren en reell mulighet til å vise at nødvendige grep er tatt for å gjenopprette tilliten. Hvis leverandøren har rettet opp i forholdene som lå til grunn for tidligere forseelser, skal de ikke automatisk utestenges fra nye anskaffelser.

EU-domstolen har uttrykkelig beskrevet regelen som en rettighet for leverandørene.((114^ Se C-472/19 Vert Marine avsnitt 17. Avgjørelsen gjelder direktiv 2014/23/EU (konsesjonskontraktdirektivet), men vil også ha betydning for fortolkningen av direktiv 2014/24/EU.)) Det følger gjennomgående av praksis fra EU-domstolen at leverandører som har gjort tilstrekkelige tiltak for å gjøre opp for seg, skal kunne delta i konkurranser. En leverandør kan derfor ikke automatisk avvises fra konkurransen som upålitelig. Oppdragsgiver må foreta en reell, konkret vurdering av alle relevante forhold som er fremlagt for å dokumentere leverandørens self-cleaning-tiltak.((115^ Se også C-682/21 HSC Baltic and Others avsnitt 47, C-395/18 Tim SpA avsnitt 49, C-267/18 Delta avsnitt 29, og C-210/20 Rad Service avsnitt 40.))

I tingrettspraksis har det blitt slått fast at en leverandør som tidligere har misligholdt en kontrakt, men som har truffet tilstrekkelige self-cleaning-tiltak, kan få delta i den etterfølgende anskaffelse av den samme kontrakten.((116^TOSL-2025-104941. Denne saken gjelder en anskaffelse omfattet av forsyningsforskriften, men vil ha tilsvarende relevans for anskaffelser omfattet av anskaffelsesforskriften. ))

Dokumentasjon på at forholdene er ryddet opp i kan legges frem av leverandøren enten på eget initiativ eller etter oppfordring, enten i tilbudet eller på et senere tidspunkt i anskaffelsesprosessen før tildelingsbeslutningen.((117^ Jf. C-387/19 RTS infra BVBA avsnitt 26-29 )) Leverandøren trenger ikke å legge ved bevis for self-cleaning sammen med tilbudet, med mindre dette klart fremgår av konkurransegrunnlaget.((118^ Jf. C-387/19 RTS infra BVBA avsnitt 36-37 )) Leverandøren må imidlertid opplyse om de aktuelle forsømmelser og eventuelle avbøtende tiltak i ESPD-skjemaet.

Retten til self-cleaning gjelder følgende avvisningsgrunner, jf. § 24-5 første ledd:

• Leverandøren er rettskraftig dømt eller har vedtatt forelegg for visse straffbare forhold, jf. § 24-2 andre ledd.
• Leverandøren har begått alvorlige eller gjentatte brudd på bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler som angitt i vedlegg 5, jf. § 24-2 tredje ledd bokstav c.
• Leverandøren har inngått avtaler med hensikt å vri konkurransen, jf. § 24-2 tredje ledd bokstav e.
• Leverandøren har tidligere begått et vesentlig kontraktsbrudd i forbindelse med oppfyllelsen av en kontrakt med en oppdragsgiver som er omfattet av anskaffelsesloven. Dette forutsetter at bruddet har ført til heving av kontrakten, erstatning eller lignende sanksjoner, jf. § 24-2 tredje ledd bokstav f.
• Leverandøren for øvrig har begått alvorlige feil som medfører tvil om hans yrkesmessige integritet, jf. § 24-2 tredje ledd bokstav i.

Når det gjelder avvisning som følge av manglende betaling av skatter, avgifter eller trygdeavgifter, jf. § 24 første ledd bokstav b eller tredje ledd bokstav a, har leverandøren også mulighet til å treffe self cleaning-tiltak. Dersom leverandøren har betalt alle skyldige beløp, inkludert renter og bøter, eller det er inngått en betalingsavtale, kan ikke leverandøren lenger avvises. ((119^Jf. § 24-5 tredje ledd ))

Det er ikke gitt regler for self-cleaning for de øvrige avvisningsgrunnene i § 24-2. Det gjelder blant annet avvisningsgrunner knyttet til manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav og ved inhabilitet og rådgiverinhabilitet.

36.6.3 Hvilke tiltak kan leverandøren gjennomføre for å unngå avvisning?

Tiltakene som skal vise at leverandøren likevel har den nødvendige integriteten, er når leverandøren har: 

• betalt erstatning som leverandøren er pålagt for eventuelle tap som følge av forholdet, eller gitt tilsagn om slik betaling,
• aktivt samarbeidet med ansvarlige myndigheter for å klargjøre fakta og omstendigheter ved forholdet og
• truffet egnede tekniske, organisatoriske og personalmessige tiltak for å forebygge gjentakelser.

Kravene til self-cleaning er kumulative, noe som betyr at alle relevante tiltak etter lovens bokstav a-c må være gjennomført. Det er likevel ikke alltid at alle tre typer tiltak vil være relevante og passe i enhver sak. Det avgjørende er at de tiltakene som er relevante og praktisk mulige faktisk blir gjennomført. Dette må vurderes konkret i det enkelte tilfellet.

Hvilke tiltak som er relevante og praktisk mulige, avhenger av hva slags avvisningsgrunn det gjelder. For eksempel er erstatning bare nødvendig hvis det finnes et erstatningskrav, og samarbeid med myndigheter forutsetter at det faktisk finnes en relevant myndighet å samarbeide med. Ved avvisning på grunn av mislighold av tidligere kontrakt, vil samarbeid med myndigheter f.eks. ofte ikke være relevant.

Ved vurdering av hvilke tiltak som er relevante skal oppdragsgiver ta hensyn til situasjonen hos den aktuelle leverandøren og omstendighetene knyttet til forsømmelsen. Dette kan omfatte forhold som leverandørens størrelse, struktur, virksomhetsområder mv., og om tilbyder har et system for regelverksetterlevelse. Videre vil varigheten, hyppigheten og alvorlighetsgraden av forsømmelsen for øvrig og dens økonomiske virkning være relevante momenter.((120^ Caranta (2021) punkt 57.130 ))

Når det gjelder avvisning som følge av manglende oppfyllelse av å betale skatter, avgifter og trygdeavgifter, jf. § 24-2 første ledd bokstav b eller tredje ledd bokstav a, er oppdragsgiver avskåret fra å avvise en leverandør som har betalt skyldige beløp, inkludert renter og bøter, eller inngått bindende betalingsavtale.((121^ Jf. § 24-5 tredje ledd )) Dersom leverandøren har inngått en bindende avtale med skatteetaten om betalingsutsettelse, anses dette som en bindende betalingsavtale som ekskluderer avvisningsadgangen.((122^ Jf. KOFA sak 2021/1134 avsnitt 21 og 22 ))

36.6.4 Nærmere om de ulike tiltakene

36.6.4.1 Erstatning eller tilsagn om erstatning

Tiltaket går ut på at leverandøren skal bøte på situasjonen ved å betale erstatning, eller gi tilsagn om erstatning, for å dekke eventuelle tap som har oppstått.

Dersom det ikke foreligger noe tap, er det heller ikke noe som skal kompenseres. Leverandører har heller ikke plikt til aktivt å oppsøke eventuelle skadelidte.((123^ Caranta (2021) punkt 57.132 )) Dette innebærer at dersom utestengelsen av en leverandør ikke skyldes mislighold eller andre forhold som gir erstatningsansvar, er det heller ikke aktuelt å kreve dokumentasjon på at forholdet er rettet opp.

Erstatningsplikten knytter seg til «eventuelle tap som følge av forholdet». Hvis partene har avtalt et erstatningsbeløp som dekker tapet kan vilkåret anses oppfylt, selv om det faktiske økonomiske tapet skulle være større.((124^ TOSL-2025-104941 ))

36.6.4.2 Samarbeid med myndighetene

Tiltaket innebærer at leverandøren aktivt samarbeid med myndighetene for å klargjøre de faktiske omstendighetene. Relevante myndigheter omfatter f.eks. politi og påtalemyndigheter, konkurransemyndigheter, skattemyndigheter mv.((125^ Caranta (2021) punkt 57.136 og Dragsten (2020) § 24-5 punkt 2.2 )) Formålet med tiltaket er å avklare hva som har skjedd, hvordan det skjedde og hvorfor dette skjedde.

Aktuelle former for samarbeid med myndighetene kan være å utlevere informasjon som kan bidra til å oppklare straffbare eller ulovlige forhold, anmelde straffbare forhold eller varsle andre relevante myndigheter. Leverandørene bør da redegjøre for hvordan overtredelsen skjedde, hvorfor den ikke ble forhindret, hvem som er ansvarlig og om skade oppstod.

36.6.4.3 Egnede tekniske, organisatoriske og personalmessige tiltak

Ordlyden i bokstav c om «egnede tekniske, organisatoriske og personalmessige tiltak for å forebygge gjentakelser» er vid og åpner for en rekke tiltak. Tiltakene har et tosidig formål. For det første skal de virke preventivt i den forstand at de skal forebygge gjentakelser. For det andre skal de forhindre at de personene som har vært involvert i handlingen eller unnlatelsen som har vært grunnlaget for avvisningen, har noen innflytelse over selskapet.

Relevante personalmessige tiltak kan være å avslutte all relasjon med personer eller organisasjoner involvert i upassende atferd, omorganisere, eller si opp ansatte som har vært involvert i det aktuelle forholdet. Andre tiltak kan være holdningsskapende kurs eller advarsler.((126^ Direktivets fortale premiss 102 og Dragsten (2020) § 24-5 punkt 2.3 med videre henvisninger )) Slike tiltak kan ha en viktig symbolsk effekt ved å signalisere at selskapet ikke aksepterer regelbrudd. Tiltakene må være i samsvar med arbeidsretten. For stillinger som er spesielt utsatt for korrupsjon, kan man innføre periodiske utskiftninger eller bruke eksterne kontrollører. Videre kan det iverksettes forebyggende tiltak, som for eksempel opplæring av ansatte.

Relevante organisatoriske tiltak kan være å etablere rapporterings- og kontrollrutiner, opprette en intern revisjonsenhet for å overvåke etterlevelse og innføre interne atferdsregler («code of conduct») og regler for ansvar og erstatning.((127^ Direktivets fortale premiss 102 og Dragsten (2020) § 24-5 punkt 2.3 med videre henvisninger ))

36.6.5 Når er tiltakene tilstrekkelige? 

Dersom leverandøren har gjennomført «tilstrekkelige» tiltak etter § 24-5 første ledd, kan ikke leverandøren avvises. Bestemmelsens andre ledd angir at relevante momenter i vurderingen av om tiltak er tilstrekkelige er «grovheten av og de særlige omstendighetene ved feilen eller overtredelsen». Vurderingen må gjøres konkret, hvor oppdragsgiver ser på den aktuelle overtredelsen, hvilke tiltak som er gjennomført, og om disse er tilstrekkelige til å sikre at leverandøren likevel kan anses å ha den nødvendige integriteten til å delta i konkurransen.

Terskelen for vurderingen vil variere avhengig av kontraktstype og alvorligheten av forsømmelsen. For særlig sensitive kontrakter vil det kunne stilles strengere krav til tiltakene enn ved innkjøp av vanlige hyllevarer.((128^ Dragsten (2020) § 24-5 punkt 2.5 med henvisning til NOU 2014: 4 punkt 25.7.2 )) Er oppdraget svært kostbart  og krever langvarig lojalt samarbeid, er terskelen derfor høyere sammenlignet med hva som kreves ved f.eks. et engangsinnkjøp av kulepenner. Jo mer alvorlig forsømmelsen er, desto strengere krav kan det også stilles til tiltakene.((129^ Dragsten (2020) § 24-5 punkt 2.5 med henvisning til NOU 2014: 4 punkt 25.7.2 ))Tiltakene må ikke bare være formelle handlinger for å unngå avvisning, men må reelt være rettet mot å forhindre at lignende hendelser skjer igjen.((130^ NOU 2024: 9 punkt 9.9.1 med henvisning til LB-2016-16753 ))

Oppdragsgiver skal gi leverandøren en begrunnelse dersom han ikke vurderer tiltakene som tilstrekkelige.((131^Jf. § 24-5 andre ledd siste punktum )) Begrunnelsen skal være utformet slik at det vil være mulig for leverandøren å kunne etterprøve om oppdragsgivers vurdering av tiltakene er foretatt i samsvar med regelverket og reglene fastsatt for konkurransen. Oppdragsgiver må undersøke alle de tiltak som leverandøren har presentert og forklare hvorfor de ikke er tilstrekkelige.

36.7 Avvisningsperiode

36.7.1 Innledning

Anskaffelsesforskriften § 24-6 regulerer lengden på perioden oppdragsgiver kan stenge en leverandør ute fra anskaffelser.((132^ Bestemmelsen gjennomfører artikkel 57 nr.  7 i anskaffelsesdirektivet. Tidligere fulgte slike begrensninger av ulovfestet rett. Om tidligere regelverk se nærmere Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementets tolkningsuttalelse av 12. januar 2011.)) Bestemmelsen er relevant der leverandøren ikke har gjennomført self cleaning-tiltak etter § 24-5.   

Anskaffelsesforskriften angir to maksimale frister for avvisningsperioder, avhengig av om avvisningen gjelder straffbare forhold etter § 24-2 andre ledd. Bestemmelsene fastsetter utestengelsesperioder på «inntil» henholdsvis tre og fem år, noe som gir rom for en skjønnsmessig vurdering av hvor lenge en leverandør skal kunne avvises i den enkelte anskaffelsen innenfor de angitte periodene.

Formålet med avvisningsreglene er ikke å stenge leverandører permanent ute av konkurranser. Samtidig bør avvisningsperioden ikke være så kort at avvisningsreglene mister sin effekt. For å sikre en avskrekkende og reell virkning, kan perioden neppe begrenses til bare noen få uker eller måneder.((133^ Arrowsmith (2014) punkt 12-123))

36.7.2 Avvisningsperioden for straffbare forhold

Ifølge § 24-6 første ledd kan oppdragsgiver avvise en leverandør, som er rettskraftig dømt eller har vedtatt et forelegg for visse straffbare forhold som omfattet av § 24-2 andre ledd, i inntil fem år fra datoen for den rettskraftige dommen eller vedtakelsen av forelegget. Hvis det har gått lengre tid enn fem år fra datoen for den rettskraftige dommen eller vedtakelsen av forelegget, så kan ikke lenger leverandøren avvises.

Det relevante utgangspunkt for beregning av hvor lenge leverandøren skal kunne avvises, vil være fra domstidspunktet eller fra det tidspunkt det vedtas et forelegg. Det betyr at det det kan gå svært lang tid fra det straffbare forhold har blitt begått, og til avvisningsperioden etter denne bestemmelsen begynner å løpe.

Forholdsmessighetsprinsippet tilsier at avvisningsperioden må stå i forhold til den straffbare handlingen. Når avvisningsperiodens lengde vurderes, bør oppdragsgiver derfor se hen til hvor lang tid som har gått siden det straffbare forholdet ble begått.

Vurderingen av forholdsmessighet skal være objektiv. Den skal derfor ikke ta hensyn til hvor hardt avvisningen vil ramme den enkelte leverandør. I vurderingen er det særlig relevant å vurdere hvor alvorlig handlingen som førte til avvisningen var, og hvor streng den idømte straffen er. Det vil derfor kunne være en stor forskjell på forholdsmessighetsvurderingen dersom avvisning skyldes en enkelthendelse, som for eksempel én episode med korrupsjon, og alvorlige og gjentatte tilfeller av korrupsjon over tid.((134^ Dragsten (2020) § 24-6 punkt 2 med henvisning til KOFA sak 2011/206 avsnitt 33 flg.)) I tillegg kan hensynet til allmennprevensjon spille inn, fordi anskaffelsesregelverket også skal virke avskrekkende, og at prevensjonshensynet kan variere ut fra overtredelsens art.((135^ NOU 2024: 9 punkt 9.10.1 )) Et annet relevant hensyn er hvilken type kontrakt som inngås. Jo mer samarbeid kontrakten krever, desto større tillit må det være mellom partene, noe som kan tilsi at avvisningsperioden bør være lengre.((136^ NOU 2024: 9 punkt 9.10.1 og Dragsten (2020) § 24-6 punkt 2 og KOFA sak 2009/28 avsnitt 34 flg.))

36.7.3 Avvisningsperioden for visse andre forhold

Ifølge § 24-6 andre ledd kan oppdragsgiver avvise en leverandør etter de frivillige avvisningsbestemmelsene i inntil tre år fra den relevante hendelsen. Dette innebærer at oppdragsgiver har mulighet til å vurdere hvor lenge leverandør skal utestenges, men at dette må skje innenfor maksimumrammen på tre år.

Den tre-årige avvisningsregelen gjelder for følgende avvisningsgrunner:

• Leverandøren har begått alvorlige eller gjentatte brudd på bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler som angitt i vedlegg 5, jf. § 24-2 tredje ledd bokstav c.
• Leverandøren har inngått avtaler med hensikt å vri konkurransen, jf. § 24-2 tredje ledd bokstav e.
• Leverandøren har tidligere begått et vesentlig kontraktsbrudd i forbindelse med oppfyllelsen av en kontrakt med en oppdragsgiver som er omfattet av anskaffelsesloven. Dette forutsetter at bruddet har ført til heving av kontrakten, erstatning eller lignende sanksjoner, jf. § 24-2 tredje ledd bokstav f.
• Leverandøren har for øvrig begått alvorlige feil som medfører tvil om hans yrkesmessige integritet jf. § 24-2 tredje ledd bokstav i.

Når det gjelder manglende oppfyllelse av forpliktelser til å betale skatter, avgifter og trygdeavgifter((137^ Jf. § 24-2 første ledd bokstav b og § 24-2 tredje ledd bokstav a )) , kan leverandøren avvises så lenge leverandøren ikke har betalt det skyldige beløp eller inngått en bindende betalingsavtale.((138^ Jf. også § 24-5 tredje ledd )) Bestemmelsen om avvisningsperiode gjelder dermed ikke for disse avvisningsgrunner.

Det er «den relevante hendelsen» som er utgangspunktet for beregning av den tre-årige avvisningsperioden. Dette kan være det tidspunkt den faktiske hendelsen som danner grunnlag for avvisning fant sted, eller det kan være det tidspunkt at forsømmelsen ble «konstatert» av oppdragsgiver eller av relevante myndigheter.

Der en leverandør har blitt pålagt sanksjoner for brudd på konkurranseregler((139^ Jf. § 24-2 tredje ledd bokstav e )),  skal den maksimale avvisningsperiode på tre år regnes fra datoen for den relevante myndighets avgjørelse.((140^ C-124/17 Vossloh Laeis avsnitt 34 følgende.)) Det samme vil trolig gjelde for øvrige avvisningsgrunner i § 24-2 tredje ledd, der en forsømmelse har blitt slått fast av relevant myndighet.((141^ Se i denne retning NOU 2024: 9 avsnitt 9.10.1.))

Oppdragsgiver må vurdere konkret hvor lenge en leverandør skal kunne avvises. Tilsvarende som for første ledd tilsier forholdsmessighetsprinsippet at avvisningsperioden bør stå i forhold til den aktuelle hendelsen, som danner grunnlag for avvisningen. Oppdragsgiver bør dermed også se hen til hvor lang tid som har gått siden den relevante hendelsen, og foreta en generell vurdering av konsekvensene ved en avvisning. Se omtalen i punkt 36.7.2. 

36.8 Dokumentasjon for fravær av avvisningsgrunner

36.8.1 Innledning

En oppdragsgiver som skal kunngjøre en konkurranse etter forskriftens del III skal fylle ut det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD) og gjøre tilgjengelig sammen med kunngjøringen av konkurransen.((142^ Jf. § 17-1 )) Leverandører som ønsker å delta i konkurransen skal fylle ut skjemaet og levere dette sammen med forespørselen om å delta i konkurransen eller tilbudet. ESPD fungerer da som et foreløpig dokumentasjonsbevis for at leverandøren ikke befinner seg i en avvisningssituasjon. Oppdragsgiver kan på ethvert tidspunkt i konkurransen be leverandørene om å levere hele eller deler av de underliggende dokumentasjonsbevisene. Det vises til omtale av reglene om ESPD i kapittel 25, herunder oppdragsgivers innhentning av dokumentasjonsbevis som er omtalt i punkt 25.7.  

Bestemmelsen i § 24-7 første ledd((143^ Bestemmelsene i § 24-7 gjennomfører artikkel 60 nr. 2 i direktiv 2014/24/EU, med noen norske særtilpasninger. )) regulerer hvilken type dokumentasjonsbevis oppdragsgiver skal godta for at det ikke foreligger visse avvisningsgrunner:

• Oppdragsgiver skal akseptere vandelsattest eller tilsvarende dokument som tilstrekkelig bevis for at leverandøren ikke er dømt for et av de straffbare forhold som omfattes av § 24-2 andre ledd. Se nærmere omtale i punkt 36.8.2.
• Oppdragsgiver skal akseptere attester utstedt av kompetente myndigheter om de økonomiske forhold som omfattes av § 24-2 første ledd bokstav b og tredje ledd bokstav a og b, se nærmere omtale i punkt 36.8.3 (skatteattest) og 36.8.4 (attester for øvrige økonomiske forhold).

Oppdragsgiver kan ikke kreve annen dokumentasjon knyttet til disse avvisningsgrunner enn ovennevnte dokumentasjonsbevis.

Bestemmelsen i § 24-7 andre ledd regulerer hvordan oppdragsgiver skal håndtere situasjonen hvis ovennevnte dokumentasjon ikke er tilgjengelig i et annet land, eller hvis denne dokumentasjonen ikke dekker alle de relevante avvisningsgrunnene. Se nærmere omtale i punkt 36.8.5.

Hvilke dokumenter oppdragsgiver kan kreve, avhenger av om leverandøren er et norsk eller utenlandsk selskap.((144^ Se omtale i punkt veilederens punkt 2.3 om hvilke utenlandske leverandører som er rettighetshavere etter anskaffelsesregelverket. )) For utenlandske leverandører blir det et spørsmål om hvilken type dokumentasjon som utstedes av myndighetene i den aktuelle staten. I den forbindelse er eCertis et nyttig verktøy for både leverandører og oppdragsgivere. eCertis er en åpen database, som inneholder en oversikt over de attester som utstedes i de ulike EØS-statene.  

For de avvisningsgrunner som ikke er omtalt i § 24-7 må oppdragsgiver i utgangspunktet kunne nøye seg med de opplysninger som leverandørene gir i ESPD om at det ikke foreligger slike avvisningsgrunner. Dersom leverandøren i ESPD for eksempel opplyser om at leverandøren ikke har begått vesentlig kontraktsbrudd eller for øvrig ikke har begått alvorlige feil som medfører tvil om leverandørens yrkesmessige integritet, må oppdragsgiver kunne legge dette til grunn. Dette vil også være forhold som en leverandør ikke på noen enkelt måte kan dokumentere fraværet av.

Blir oppdragsgiver imidlertid kjent med at det foreligger slike avvisningsgrunner, må oppdragsgiver kunne innhente relevante opplysninger fra leverandøren. Dersom leverandøren ikke vil gi slike opplysninger, vil det kunne utgjøre et selvstendig avvisningsgrunnlag.((145^ Jf. § 24-2 tredje ledd bokstav g ))

36.8.2 Vandelsattest (politiattest) eller tilsvarende dokument

Oppdragsgiver skal godta politiattest eller et tilsvarende dokument utstedt av et kompetent organ i leverandørens hjemstat eller den staten hvor leverandøren er etablert, som tilstrekkelig bevis for at leverandøren ikke er rettskraftig dømt eller har vedtatt forelegg for følgende straffbare forhold:((146^ Jf. § 24-7 første ledd bokstav a ))

• deltakelse i en kriminell organisasjon
• korrupsjon
• bedrageri
• terrorhandlinger eller straffbare handlinger med forbindelse til terroraktivitet
• hvitvasking av penger eller finansiering av terrorisme
• barnearbeid og andre former for menneskehandel

I Norge er det Politiets enhet for vandelskontroll og politiattester som utsteder politiattest.

Dersom det i den relevante staten ikke utstedes politiattest, må oppdragsgiver akseptere et «tilsvarende dokument» utstedt av et kompetent organ. Med «et tilsvarende dokument» menes en attest, utstedt i utlandet, som viser at en utenlandsk leverandør ikke er rettskraftig dømt eller har vedtatt forelegg for de straffbare forholdene som nevnt ovenfor.

Dersom en norsk oppdragsgiver mottar en utenlandsk attest og lurer på om dokumentet er en politiattest, kan vedkommende slå opp i eCertis, som skal gi en oversikt over hvilke dokumenter i andre EØS-stater som tilsvarer en norsk politiattest, jf. nærmere omtale i punkt 36.8.1. 

Hvis det ikke utstedes politiattester eller tilsvarende dokumenter i den aktuelle staten, eller politiattesten/det tilsvarende dokumentet ikke dekker alle relevante straffbare forhold, gjelder i stedet regelen i § 24-7 andre ledd, se omtale under punkt 36.8.5. 

36.8.3 Skatteattest

Oppdragsgiver skal godta en attest utstedt av et kompetent organ i leverandørens hjemstat eller den staten hvor leverandøren er etablert, som tilstrekkelig bevis for at det ikke foreligger følgende avvisningsgrunner:((147^ Jf. § 24-7 første ledd bokstav b ))

• Leverandøren har ikke oppfylt sine forpliktelser til å betale skatter, avgifter og trygdeavgifter i den staten han er etablert, eller i Norge, og dette er slått fast ved en rettskraftig dom eller et endelig forvaltningsvedtak.((148^Jf. § 24-2 første ledd bokstav b))
• Leverandøren har ikke oppfylt sine forpliktelser til å betale skatter, avgifter og trygdeavgifter i den staten han er etablert, eller i Norge, i andre tilfeller enn dem som nevnt i kulepunktet ovenfor.((149^Jf. § 24-2 tredje ledd bokstav a))

For norske leverandører er det en skatteattest som er det relevante dokumentasjonsbevis. Attesten bestilles hos Skatteetaten, og omfatter merverdiavgift, arbeidsgiveravgift og trygdeavgift. Skatteattesten viser om leverandøren har restanser, men det fremkommer ikke av attesten om det foreligger en rettskraftig dom eller et endelig forvaltningsvedtak.((150^Det følger av § 7-2 at det er obligatorisk for oppdragsgiver å kreve at valgte leverandør leverer en skatteattest. Se omtale i veilederens punkt 8.3.))

Der oppdragsgivere, ved kontroll av skatteattest, ser at en leverandør har restanser, kan oppdragsgiver i utgangspunktet avvise etter den frivillige avvisningsbestemmelsen i § 24-2 tredje ledd bokstav a. Oppdragsgivere kan imidlertid også benytte seg av muligheten til ettersending og avklaring i § 23-5, og be leverandøren om en forklaring. 

For det tilfellet at en norsk oppdragsgiver mottar en utenlandsk skatteattest og lurer på om dokumentet er en skatteattest, kan oppdragsgiver slå opp i eCertis, se nærmere omtale av eCertis i punkt 36.8.1. Dersom det ikke utestedes skatteattester i den aktuelle staten, eller skatteattesten ikke dekker alle relevante forhold, gjelder § 24-7 andre ledd. Se nærmere omtale i punkt 36.8.5.  

36.8.4 Attest som viser at leverandøren ikke er konkurs e.l.

Oppdragsgiver skal godta en attest utstedt av et kompetent organ i leverandørens hjemstat eller den staten hvor leverandøren er etablert, som tilstrekkelig bevis for at leverandøren ikke er konkurs, gjenstand for insolvensbehandling eller under avvikling, har fått tvungen gjeldsordning eller stanset forretningsførselen, har sine aktiva forvaltet av en konkursforvalter eller retten, eller er i en tilsvarende prosess.((151^ Jf. § 24-7 første ledd bokstav b, jf. § 24-2 tredje ledd bokstav b ))

Norske leverandører kan henvende seg til Brønnøysundregistrene for å bestille en firmaattest eller en registerutskrift, som under temaet «særlige opplysninger» inneholder informasjon dersom det er åpnet konkurs, gitt varsel om tvangsoppløsning, tvangsoppløsning, eller virksomheten er under avvikling. Andre typer statuser vil også fremgå, f.eks. fusjon/fisjon, om virksomheten er under akkordbehandling eller gjeldsordning.

Oppdragsgiver kan finne opplysninger i eCertis om hvilke dokumentasjonsbevis leverandører fra andre EU/EØS-land kan levere, se nærmere omtale i punkt 36.8.1. Dersom det ikke utestedes slike attester i den aktuelle staten, eller attesten ikke dekker alle relevante forhold, gjelder § 24-7 andre ledd. Se nærmere omtale i punkt 36.8.5.

36.8.5 Det europeiske egenerklæringsskjemaet, erklæring avgitt under ed, eller avgitt forsikring

I de tilfeller en utenlandsk leverandør ikke kan fremlegge politiattest eller tilsvarende dokument, skatteattest eller attest for øvrige økonomiske forhold, eller der de aktuelle attester ikke dekker alle relevante avvisningsgrunner, skal oppdragsgiver i utgangspunktet akseptere ESPD som tilstrekkelig bevis for fravær av avvisningsgrunnene i § 24-2 første ledd bokstav b, andre ledd og tredje ledd bokstav a og b.((152^ Jf. § 24-7 andre ledd første setning ))

Oppdragsgiver kan kreve at leverandøren i stedet for ESPD skal fremlegge en erklæring avgitt under ed eller en forsikring avgitt for et kompetent organ i leverandørens hjemstat eller den stat hvor han er etablert((153^ Jf. § 24-7 andre ledd andre setning )). Dette forutsetter at oppdragsgiver har opplyst om dette i anskaffelsesdokumentene.

Slike kompetente organer kan for eksempel være retts- eller forvaltningsmyndigheter, en notarius publicus, eller et bransjeorgan i det aktuelle landet.((154^ Dragsten (2020) § 24-7 punkt 4 og NOU 2024: 9 punkt 10.1 )) Erklæringen må avgis av en person hos leverandøren som er tegningsberettiget etter firmaattesten eller som har fullmakt til å avgi erklæringen.

Likebehandlingsprinsippet forutsetter at leverandørene behandles likt i samme konkurranse, slik at hvis oppdragsgiver for eksempel bestemmer seg for å godta ESPD må samtlige leverandører kunne nøye seg med å fremlegge en slik erklæring.

36.9 Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet

36.9.1 Innledning

Reglene om avvisning på grunn av forhold ved tilbudet fremgår av anskaffelsesforskriften § 24-8.

Bestemmelsens første ledd inneholder de obligatoriske avvisningsgrunnene, det vil si der oppdragsgiver har plikt til å avvise tilbudet når vilkårene er oppfylt.

Bestemmelsens andre ledd inneholder de frivillige avvisningsgrunnene, det vil si der oppdragsgiver har rett til å avvise tilbudet. I slike tilfeller er det oppdragsgiver som selv avgjør om leverandøren skal avvises. Oppdragsgivers beslutning om å benytte avvisningsretten er en skjønnsutøvelse som bare kan overprøves dersom det er lagt til grunn feil faktum, om skjønnet er vilkårlig, bygger på usaklig hensyn, er sterkt urimelig, eller for øvrig er i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4.

Reglene om avvisning på grunn av forhold ved tilbudet henger i praksis nært sammen med oppdragsgivers forhandlings- og avklaringsadgang.((155^ Jf. § 24-10 andre ledd, jf. § 23-5. Se nærmere omtale i veilederens punkt 36.10.4 )) Oppdragsgiver kan bruke denne adgangen til å klargjøre om tilbud inneholder avvik som gir grunnlag for avvisning. Rekkevidden av oppdragsgivers avklaringsadgang er nærmere beskrevet i kapittel 35.

Ved bruk av anskaffelsesprosedyrene konkurranse med forhandling eller en konkurransepreget dialog kan oppdragsgiver bruke forhandlingene/dialogen til å forhandle bort mangler ved tilbudet som ellers ville gitt grunnlag for avvisning. Det har vært usikkerhet knyttet til oppdragsgivers adgang til å forhandle bort vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, men DFØ mener at det samlede rettskildebildet tilsier at også vesentlige avvik kan forhandles bort. Dette omtales nærmere i punkt 34.4.7.2.

36.9.2 De obligatoriske avvisningsgrunnene

36.9.2.1 Ikke-bindende tilbud

Oppdragsgiver plikter å avvise et tilbud som ikke kan anses bindende, jf. § 24-8 første ledd bokstav a. Bestemmelsen er særnorsk, men er utslag av likebehandlingsprinsippet.((156^ NOU 2024: 9 kapittel 12.4.2 )) Et tilbud som ikke er bindende for leverandøren, anses ikke som egnet til å evalueres.((157^ Dragsten (2020) § 24-8 punkt 2 )) Bestemmelsen kan leses i sammenheng med forskriftens § 23-3 første ledd, som stiller krav om at tilbudet skal være bindende.

Om et tilbud er bindende eller ikke, må avgjøres konkret ut fra alminnelige avtalerettslige prinsipper.((158^NOU 2014: 4 punkt 25.4.9.2 )) Det innebærer at leverandøren må være forpliktet til å inngå kontrakt med det innholdet som fremgår av tilbudet, uten at det foreligger forbehold eller andre grunner som gjør at leverandøren fritt kan gå fra tilbudet.((159^KOFA-sak 2022/552 avsnitt 19 ))

Oppdragsgiver må vurdere både tilbudet i sin helhet og de enkelte delene. Dersom deler av tilbudet ikke kan anses bindende, må oppdragsgiver se bort fra disse delene ved evalueringen. I en slik situasjon kan det imidlertid oppstå spørsmål om tilbudet inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Se nærmere om dette i punkt 36.9.2.2.

For at et tilbud skal være bindende, må tilbudet i utgangspunktet være avgitt av en person som har fullmakt til å forplikte leverandøren. Hvem som kan forplikte leverandøren vil blant annet avhenge av selskapsform og selskapets vedtekter. Hvis tilbudet er underskrevet av andre enn styreleder eller en som normalt må antas å ha stillingsfullmakt (typisk daglig leder), og leverandøren ikke har fremlagt en signaturfullmakt, bør oppdragsgiver undersøke hvem som er signaturberettiget i offentlig tilgjengelige registre. Dersom tilbudet er signert av andre enn den signaturberettigete, kan tilbudet fortsatt anses bindende etter en konkret avtalerettslig vurdering.((160^ NOU 2024: 9 punkt 12.4.2.1))

Et tilbud kan også være bindende selv om det ikke er underskrevet.((161^ NOU 2014: 4 punkt 25.4.9.2)) Det avgjørende er om det faktisk foreligger et rettslig bindende tilbud etter alminnelige avtalerettslige regler. I de tilfeller der det foreligger tvil om tilbudet er bindende fordi tilbudet ikke er underskrevet eller er underskrevet av en person som ikke ser ut til å ha fullmakt til å binde leverandøren, vil dette ofte være et forhold som vil kunne avklares etter forskriftens § 23-5.((162^ KOFA-sak 2024/1469 avsnitt 51 er illustrerende )) Se veiledning om avklaringsadgangen i kapittel 35.

Et særskilt spørsmål som kan oppstå, er hvilke krav som stilles til leverandørens rettslige status på tidspunktet for tilbudet. Klagenemnda har tidligere lagt til grunn at et selskap ikke må være ferdig etablert for å kunne levere et bindende tilbud.((163^ KOFA-sak 2022/552 ))

36.9.2.2. Tilbud som inneholder vesentlige avvik

36.9.2.2.1 Innledning

Oppdragsgiver har plikt til å avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, jf. § 24-8 første ledd bokstav b.((164^ Bestemmelsen gjennomfører ikke direkte noen direktivbestemmelse, men springer ut av likebehandlingsprinsippet og har sammenheng med bestemmelsen i anskaffelsesdirektivet artikkel 56 nr. 1 (a) om at oppdragsgiver før tildeling må kontrollere at tilbudet er i samsvar med krav, vilkår og kriterier i anskaffelsesdokumentene. )) Forskriften definerer verken hva som utgjør et avvik eller hva som skal til for at et avvik anses som vesentlig. Innholdet i bestemmelsen er utpenslet i rettspraksis og praksis fra KOFA.

Vurderingen av om det foreligger avvisningsplikt etter bestemmelsen, består av to spørsmål:

• Inneholder tilbudet et «avvik» fra anskaffelsesdokumentene?
• Dersom det foreligger et avvik, er dette avviket «vesentlig»?

Dersom tilbudet inneholder avvik som ikke er vesentlige, men som heller ikke er ubetydelige, har oppdragsgiver en rett, men ikke en plikt, til å avvise tilbudet. Se nærmere om avvisningsretten ved avvik som ikke må anses ubetydelige i punkt 36.9.3.1.

Det kan i mange tilfeller være uklart om et tilbud inneholder avvik og/eller om avviket er vesentlig. Oppdragsgiver har mulighet til å utsette avgjørelsen om avvisning til oppdragsgiver har foretatt avklaringer med leverandøren.((165^ Jf. § 24-10 andre ledd første punktum, jf. § 23-5 )) Dersom oppdragsgiver er usikker på om et tilbud inneholder et vesentlig avvik, kan oppdragsgiver innenfor rammene for avklaringsadgangen be om ettersendelse og avklaring av dokumentasjon for å finne ut av om et slik avvik foreligger. I en forhandlet prosedyre eller konkurransepreget dialog kan oppdragsgiver utsette avgjørelsen om avvisning til forhandlingene/dialogen er gjennomført.((166^ Jf. § 24-10 andre ledd andre punktum))

36.9.2.2.2 Når foreligger det et «avvik» fra anskaffelsesdokumentene?

Et «avvik» foreligger når tilbudet på ett eller flere punkter skiller seg fra det som fremgår av anskaffelsesdokumentene. Begrepet dekker både de situasjoner hvor tilbudet beskriver en løsning som innholdsmessig ikke er i overenstemmelse med kravspesifikasjonen og de situasjoner hvor leverandøren tar forbehold mot kontraktsvilkårene. Konsekvensen er i begge tilfeller at oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til anskaffelsesdokumentene.((167^ LB-2019-85112, LH-2020-140680 og KOFA-sak 2025/58 avsnitt 40 ))

Det vil også kunne foreligge avvik fra eller forbehold mot konkurransereglene i anskaffelsen. Manglende oppfyllelse av slike regler vil ikke nødvendigvis innebære at oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til kontrakten, men vil likefullt kunne utgjøre et avvik fra anskaffelsesdokumentene.

For å avgjøre om et tilbud inneholder et avvik, må oppdragsgiver først fastlegge hvilke krav anskaffelsesdokumentene stiller til tilbudet. Deretter må oppdragsgiver fastsette om tilbudet samsvarer med de kravene anskaffelsesdokumentene stiller.

Innholdet i anskaffelsesdokumentene fastlegges ved en objektiv tolkning der den alminnelige språklige forståelsen av ordlyden veier tungt.((168^Rt. 2012 s. 1729 Mika avsnitt 57 )) Vurderingstema er hvordan en «rimelig opplyst og normalt forstandig tilbyder» vil forstå anskaffelsesdokumentene.((169^HR-2022-1964-A Flage Maskin avsnitt 51 )) I tillegg er det også relevant å se hen til andre momenter, slik som formålet som skal ivaretas, sammenhengen i konkurransegrunnlaget, og andre reelle hensyn.((170^Rt. 2012 s. 1729 Mika avsnitt 66-67 og HR-2025-1098-A avsnitt 45-46.)) Oppdragsgiver har risiko for egne formuleringer og eventuelle uklarheter i anskaffelsesdokumentene.((171^ Jf. § 14-1 femte ledd ))

Innholdet i leverandørens tilbud fastlegges etter de samme tolkningsprinsippene som anskaffelsesdokumentene.((172^ LB-2017-61961 )) Det innebærer at også tilbudet må tolkes objektivt med stor vekt på tilbudets ordlyd. Leverandøren har risiko for egne formuleringer og eventuelle uklarheter i tilbudet.((173^ Jf. § 23-3 andre ledd ))

I mange konkurranser skal leverandørene for eksempel i tilbudsbrevet krysse av for om tilbudet inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene eller ikke. Det at en leverandør har angitt at tilbudet ikke inneholder avvik kan imidlertid ikke uten videre legges til grunn. Det avgjørende vil være hva som faktisk er tilbudt, og om tilbudet etter en konkret tolkning må anses å inneholde avvik.((174^KOFA-sak 2022/277 avsnitt 68))

36.9.2.2.3  Når er avviket «vesentlig»?

36.9.2.2.3.1  Overordnet om vurderingen og de sentrale vurderingstema

Anskaffelsesforskriften inneholder ikke noen nærmere definisjon av hva som er et «vesentlig» avvik. Ordlyden «vesentlig» tilsier at det må være snakk om et avvik av et visst omfang før oppdragsgiver har avvisningsplikt.

Spørsmålet om avviket er «vesentlig» beror på en konkret, objektiv vurdering av avvikets betydning.((175^ HR-2025-1098-A avsnitt 42 )) I denne vurderingen vil en rekke momenter kunne spille inn. I retts- og klagenemndspraksis er blant annet følgende momenter trukket frem:((176^ Se for eksempel HR-2025-1098-A avsnitt 42 med henvisning til NOU 2024: 9 punkt 12.4.3.1 ))

• Hvilken karakter har kravet det avvikes fra?
• Hvor stort er avviket?
• Hvor viktig er bestemmelsen det avvikes fra?
• Hvilken betydning har kravet for oppdragsgiver?
• Er avviket egnet til å forrykke konkurransen mellom leverandørene?
• Er avviket egnet til å forrykke risikoen i kontraktsforholdet?
• Medfører avviket relativ bedømmelsestvil?((177^Dette vurderingsmomentet fremkommer ikke i NOU 2024:9 eller HR-2025-1098-A. Tidligere anskaffelsesforskrift hadde en bestemmelse som ga oppdragsgiver en avvisningsplikt dersom tilbudet inneholdt avvik eller uklarheter som kunne medføre tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, gjerne kalt relativ bedømmelsestvil. Bestemmelsen ble ikke videreført i ny forskrift, da lovgiver mente at slike avvik eller uklarhet alltid vil medføre et vesentlig avvik, jf. NOU 2014:4 punkt 25.4.6.2. Selv om det ikke lenger er en bestemmelse i forskriften, er det fortsatt et sentralt vurderingsmoment for om det foreligger et vesentlig avvik jf. KOFA-sak 2023/1225 avsnitt 39.))
• I hvilken grad kan avviket prissettes?

Når det gjelder spørsmålet om kravets karakter og hvor viktig kravet er, så vil avvik fra såkalte «grunnleggende elementer» ofte kunne være vesentlige. Dette er krav som vil være helt sentrale for anskaffelsen, og som kan ha betydning for hvilke leverandører som kan og vil delta i konkurransen. Det vil også ha betydning for vesentlighetsvurderingen om et krav i konkurransegrunnlaget er fremhevet som særlig viktig for oppdragsgiver. Se i den forbindelse punkt 36.9.2.2.3.2 om betydningen av at et krav er omtalt som et absolutt krav eller lignende.

Når det gjelder spørsmålet om avvikets størrelse, vil det ha betydning om avviket f.eks. vedrører hele eller store deler av anskaffelsen eller bare en mindre del. Det vil også ha betydning hvilke konsekvenser avviket vil ha for oppdragsgiver, herunder hvilken betydning avviket får for leverandørens gjennomføring av kontrakten.

Noen ganger inneholder et tilbud flere avvik som hver for seg ikke er av tilstrekkelig betydning til at avviket er vesentlig. I slike tilfeller kan likevel avvikene samlet sett innebære at tilbudet inneholder et vesentlig avvik.((178^ LB-2017-61961 ))

36.9.2.2.3.2 Nærmere om hvilken karakter kravet det avvikes fra har

Det er vanlig praksis at oppdragsgivere angir krav i kravspesifikasjonen som et absolutt krav, et minimumskrav, et minstekrav, eller på en annen måte som indikerer at kravet er av svært høy viktighet.

Det er uavklart om brudd på slike absolutte krav alltid må anses som vesentlige avvik, som medfører ubetinget avvisningsplikt, eller om det må gjøres en konkret vurdering av om avviket er vesentlig, men slik at terskelen for at avviket skal anses vesentlig, er lavere.((179^ HR-2025-1098-A avsnitt 50 )) I HR-2025-1098-A unnlot Høyesterett å ta stilling til spørsmålet, ettersom Høyesterett konkluderte med at det omtvistede krav ikke kunne tolkes som absolutt i den konkrete kontrakten.((180^ HR-2025-1098-A avsnitt 50 )) Det kan derfor ikke utelukkes at det også ved avvik fra absolutte krav må foretas en konkret og helhetlig vesentlighetsvurdering. Fra Høyesteretts uttalelse kan det uansett utledes at det som et minimum vil være slik at det er en lavere terskel for å konstatere vesentlig avvik, dersom det gjelder brudd med absolutte krav.((181^ Dette er i tråd med anskaffelsesutvalgets vurdering, jf. NOU 2024: 9 punkt 12.4.3.1 ))

Har oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget spesifikt vist til at avvik fra absolutte krav «kan» føre til avvisning, er det imidlertid større grunn til å foreta en konkret vesentlighetsvurdering. Det henger sammen med at kravet da likevel ikke kan anses som et absolutt krav i anskaffelsesrettslig forstand.

Har oppdragsgiver eksplisitt angitt at avvik fra visse krav «skal» føre til avvisning, må oppdragsgiver være bundet av dette.((182^ Se sak C-27/15 Pippo Pizzo avsnitt 49 med videre henvisning )) Dette har sammenheng med de grunnleggende prinsippene, særlig prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet. Oppdragsgiver skal følge de regler de selv har satt i konkurransegrunnlaget.

I praksis bør oppdragsgiver i alle tilfeller være påpasselig med hvilke krav som betegnes som «absolutte», «minstekrav», «minimumskrav» eller lignende. Slik kategorisering bør forbeholdes krav som oppdragsgiver ikke under noen omstendigheter kan akseptere avvik fra.

At oppdragsgiver lar være å betegne et krav som absolutt, innebærer ikke at oppdragsgiver er fratatt muligheten til å avvise leverandører som avviker fra kravet. Oppdragsgiver vil i alle tilfeller ha rett til å avvise leverandører som avviker fra kravet, med mindre avviket er ubetydelig.((183^ Jf. § 24-8 andre ledd bokstav a )) Se nærmere om denne avvisningsretten i punkt 36.9.3.1.

36.9.2.2.3.3 Nærmere om avvik som er egnet til å forrykke konkurransen mellom leverandørene

Dersom avviket fører til risiko for at konkurransen mellom leverandørene forrykkes, vil avviket som hovedregel være vesentlig.((184^ Se f.eks. LB-2015-72805 )) Slik risiko kan oppstå dersom en leverandør får en konkurransefordel som følge av avviket som ikke lar seg utjevne på andre måter. Risiko for konkurransevridning kan også oppstå dersom andre leverandører ville ha reagert annerledes på konkurransen hvis de på forhånd visste at avviket ville bli godtatt. Det kan både dreie seg om at deltakende leverandører ville levert andre tilbud eller at leverandører som har avstått fra å delta i konkurransen likevel ville deltatt dersom de på forhånd visste at avviket ville bli godtatt.

36.9.2.2.3.4 Nærmere om avvik som er egnet til å forrykke risikoen i kontraktsforholdet

Avvik som gjelder grunnleggende kontraktsbestemmelser som i betydelig grad forrykker risikoen i kontraktsforholdet, vil være vesentlige.((185^ Se C-243/89 Storebælt avsnitt 42)) Oppdragsgiver må foreta en konkret helhetsvurdering av om forbeholdet er vesentlig, hvor det blant annet legges vekt på karakteren av bestemmelsen det tas forbehold mot, betydningen for oppdragsgiver, betydningen for konkurransesituasjonen, og om forbeholdet kan prissettes.((186^ Goller (2011) s. 122))

36.9.2.2.3.5 Nærmere om avvik som medfører relativ bedømmelsestvil

Et tilbud kan inneholde avvik, uklarheter, ufullstendigheter eller lignende som fører til tvil om hvordan tilbudet skal sammenlignes med de øvrige tilbudene. Dette kalles ofte for «relativ bedømmelsestvil».((187^ Den tidligere anskaffelsesforskriften (2006) inneholdt en egen bestemmelse om avvisningsplikt for tilbud som inneholdt avvik som fører til relativ bedømmelsestvil. Bestemmelsen er ikke videreført i dagens anskaffelsesforskrift. En slik avvisningsplikt gjelder likevel fortsatt siden lovgiver legger opp til at slike avvik alltid skal anses som vesentlige, jf. NOU 2014: 4 punkt 25.4.6.2. Praksis knyttet til den tidligere anskaffelsesforskriften er derfor fortsatt veiledende for når det foreligger relativ bedømmelsestvil. )) Avvik og uklarheter som fører til relativ bedømmelsestvil, vil alltid være vesentlige og gi oppdragsgiver en avvisningsplikt.((188^ Se NOU 2014: 4 kapittel 25.4.6.2 og KOFA-sak 2023/1225 avsnitt 39 ))

Det avgjørende for om det foreligger relativ bedømmelsestvil, er om avviket kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal «bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene». Dette innebærer at det kun foreligger en avvisningsplikt når tvilen kan ha hatt betydning for tilbudets rangering blant de andre tilbudene.((189^ LH-2022-43940 med videre henvisninger )) Hvor tilbudet kan tolkes på to eller flere måter, må oppdragsgiver undersøke om evalueringsresultatet er avhengig av hvilket tolkningsresultat man legger til grunn. Etter omstendighetene kan også avvik eller uklarheter innebære at det overhodet ikke er mulig å sammenligne tilbudet med de øvrige tilbudene i konkurransen.

Det er i lagmannsrettspraksis uttalt at avvisningsplikten vil utløses der det ved tolkningen avviket i tilbudet oppstår en «rimelig begrunnet tvil» om hvordan tilbudet vil komme ut dersom avviket ikke forelå.((190^ LH-2012-105793 )) Det er ikke et krav at det påvises at rangeringen faktisk har blitt påvirket. Det er tilstrekkelig at avviket «kan medføre tvil» om den relative bedømmelsen av tilbudene.((191^ LB-2008-103502 )) I praksis er det lagt til grunn at det er en relativ lav terskel for avvisningsplikt.((192^LH-2012-105793 og KOFA-sak 2023/1225 avsnitt 40  ))

Dersom avvikets prismessige konsekvens kan fastlegges, vil det normalt ikke foreligge tvil om hvordan tilbudet skal sammenlignes med de øvrige tilbudene i konkurransen.((193^ KOFA-sak 2023/1225 avsnitt 41 med videre henvisninger )) Før oppdragsgiver avviser et tilbud på bakgrunn av relativ bedømmelsestvil, må oppdragsgiver derfor vurdere om det er mulig å prissette avviket.

36.9.2.2.3.6 Nærmere om prissetting av avvik

Muligheten for å prissette et avvik kan ha betydning for vurderingen av om avviket er vesentlig.((194^ LH-2020-140680 )) Dette skyldes at innvirkningen på konkurransen mellom leverandørene kan anses tilstrekkelig ivaretatt der det i evalueringen tas hensyn til avvikets prismessige konsekvens.((195^Dragsten (2020) § 24-8 punkt 4.7 )) For å sikre at valgte leverandør ikke får noen fordel av avviket, skal oppdragsgiver så langt som mulig kartlegge konsekvensene av avviket og prise disse.((196^ KOFA-sak 2015/133 avsnitt 25 ))

Oppdragsgiver må prissette avviket på en saklig og forsvarlig måte.((197^ KOFA-sak 2019/698 avsnitt 29 )) Avviket skal videre prissettes ut fra en vurdering av hva et slikt avvik maksimalt vil kunne medføre av merkostnader for oppdragsgiver.((198^NOU 2024: 9 kapittel 12.4.3.1, jf. NOU 2014: 4 kapittel 25.4.11 )) Oppdragsgiver skal ikke finne den mest sannsynlige prismessige konsekvensen, men må sikre at pristillegget med rimelig sikkerhet dekker den prismessige konsekvensen.((199^Se Trygstad (2017) punkt 22.2.4 )) Grunnen til dette er at en leverandør som har levert et tilbud med avvik, overfører risiko til oppdragsgiver. Oppdragsgivers prissetting må sikre at leverandøren ikke oppnår noen fordel ved avviket, sammenlignet med leverandører som ikke har slikt avvik.

Dersom et avvik har en økonomisk verdi, og det ikke er mulig å fastsette verdien, tilsier det at avviket er vesentlig, spesielt hvor avstanden mellom leverandørene er liten.((201^ NOU 2024: 9 kapittel 12.4.3.1 )) Det er imidlertid ingen automatikk i at et avvik som kan prissettes, ikke er vesentlig. Et avvik kan fortsatt være vesentlig ut ifra de øvrige vurderingstema nevnt over, selv om det kan prissettes.

36.9.2.3 Unormalt lave tilbud som følge av manglende oppfyllelse av bestemmelser om miljø mv.

Oppdragsgiver skal avvise et tilbud som er unormalt lavt i forhold til ytelsen, fordi det ikke oppfyller bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler som angitt i anskaffelsesforskriftens vedlegg 5. Dette følger av anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav c, jf. § 24-9.

For at det skal inntre en avvisningsplikt etter § 24-8 første ledd bokstav c, må det foreligge årsakssammenheng mellom det unormalt lave tilbudet og brudd på bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold. Dersom tilbudet er lavt av andre grunner, foreligger det ikke avvisningsplikt etter denne bestemmelsen.

Avvisningsreglene som knytter seg til unormalt lave tilbud skal ivareta hensynet til oppdragsgiver, ved at oppdragsgiver ikke skal være forpliktet til å inngå kontrakt på grunnlag av et unormalt lavt tilbud ettersom det kan skape utfordringer ved gjennomføringen av kontrakten. Eksempelvis vil et unormalt lavt tilbud kunne skape risiko for at leverandøren går konkurs under kontraktsperioden eller på annen måte medføre risiko for at leverandøren ikke kan eller vil gjennomføres på den måten som er forutsatt i konkurransegrunnlaget og tilbudet. I tillegg ivaretar bestemmelsen at leverandører som ikke overholder bestemmelser om miljø og sosiale forhold, og som følge av dette priser seg lavere enn sine konkurrenter, premieres.

Det er derfor ikke kun en rett, men en plikt til å avvise tilbudet når det er unormalt lavt som følge av manglende oppfyllelse av bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler mv. For at det skal foreligge en plikt til å avvise et tilbud etter denne bestemmelsen, må tilbudssummen være unormalt lav i forhold til ytelsen. Det innebærer at prisnivået må sammenholdes med det som skal anskaffes.

Forskriften gir ikke noen definisjon på når det foreligger et unormalt lavt tilbud. Vurderingen av hvorvidt et tilbud er unormalt lavt skal skje ut fra oppdragsgivers ståsted, der oppdragsgiver i mange tilfeller ikke vil ha detaljkunnskap om kostpris og marginer.((202^NOU 2023: 26 kapittel 24.36.3.1 )) Det kreves ikke at oppdragsgiver skal foreta en omfattende undersøkelse av samtlige elementer i tilbudet. Ved bedømmelsen av om et tilbud er unormalt lavt, vil derfor totalprisen være hovedfokuset i vurderingen og ikke delelementer i et tilbud.((203^ NOU 2023: 26 kapittel 24.36.3.1 )) Lave delpriser kan imidlertid være et forhold som kan danne grunnlag for videre undersøkelser.((204^ Se Dragsten (2020) § 24-8 punkt 7.5 og underrettens avgjørelse i sak T-4/01 Renco SPA avsnitt 75 følgende ))  

I vurderingen av om et tilbud er unormalt lavt, vil det være relevant å se hen til prisnivået i den aktuelle konkurransen, det vil si en relativ vurdering opp mot tilbudspriser for øvrig i konkurransen, eventuelt også sett opp mot prisnivåer i lignende konkurranser. I vurderingen må det også tas hensyn til hvordan pris og kostnadsbildet er i det aktuelle markedet for øvrig.((205^ KOFA-sak 2023/1069 avsnitt 57 følgende )) Det er oppdragsgiver som har bevisbyrden for at et tilbud anses unormalt lavt.((206^NOU 2014: 4 kapittel 25.4.8.1))

En lav pris er i utgangspunktet et konkurransefortrinn, og det vil ofte kunne være legitime årsaker til den lave prisen. En leverandør kan eksempelvis ha priset seg lavt for å komme inn i på et nytt marked, eller det kan være snakk om en særlig prestisjefylt kontrakt der leverandørene er villig til å påta seg et tap, uten at dette medfører risiko for kontraktens gjennomføring.

Dersom oppdragsgiver vurderer at et tilbud er unormalt lavt i forhold til ytelsen, har oppdragsgiver en undersøkelsesplikt. Oppdragsgiver skal da følge fremgangsmåten i § 24-9.((207^ Bestemmelsen gjennomfører direktiv 2014/24/EU artikkel 69 )) Terskelen for å igangsette prosedyren (undersøkelsesplikten) antas imidlertid å være nokså høy. Dette er begrunnet ut fra hensynet til oppdragsgiver, som sjeldent vil ha særlig innsikt i prissammensettinger (kostpris, marginer osv.), noe som kan gjøre bedømmelsen av prisnivået i et tilbud krevende å foreta.((208^ KOFA-sak 2022/873 avsnitt 22 )) Denne fremgangsmåten er nærmere omtalt i punkt 36.9.3.2.

Leverandørene skal da få mulighet til å redegjøre for tilbudets sammensetning og forklare hvorfor tilbudet ikke skal anses som unormalt lavt. Oppdragsgiver kan bare avvise et tilbud dersom pris- eller kostnadsnivået ikke kan forklares i tilstrekkelig grad ut fra de opplysningene leverandøren har gitt.((209^ Jf. § 24-9 andre ledd ))

Unormalt lav pris kan kun vektlegges som en avvisningsgrunn, og kan for eksempel ikke inngå i tilbudsevalueringen ved at forholdet vektlegges negativt. Oppdragsgiver kan heller ikke av eget tiltak oppjustere de(n) unormalt lave prisen(ene) til et realistisk nivå. I en konkurranse med forhandling har oppdragsgiver mulighet til å be leverandøren justere den unormalt lave prisen før en eventuell avvisning finner sted.((210^ NOU 2014:4 kapittel 25.4.8.1 med videre henvisninger ))

Avvisningsregelen har sammenheng med bestemmelsen om oppdragsgivers rett til å avvise et tilbud som er unormalt lavt av andre grunner.((211^ Jf. § 25-8 andre ledd bokstav b )) Se nærmere omtale i punkt 36.9.3.2. Den har også sammenheng med bestemmelsen som gir oppdragsgiver rett til å avvise tilbud på grunn av manglende oppfyllelse av bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler mv.((212^ Jf. § 25-8 andre ledd bokstav c )) Se nærmere omtale i punkt 36.9.3.3.

36.9.3 De frivillige avvisningsgrunnene

36.9.3.1 Tilbud som inneholder ikke-ubetydelige avvik eller uklarheter

Oppdragsgiver kan avvise et tilbud som inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene eller uklarheter som ikke må anses ubetydelige, jf. § 24-8 andre ledd bokstav a.((213^ Bestemmelsen gjennomfører ikke direkte noen direktivbestemmelse, men har en viss sammenheng med artikkel 56 nr. 1 (a) i anskaffelsesdirektivet som angir at oppdragsgiver før tildeling må kontrollere at tilbudet er i samsvar med krav, vilkår og kriterier i anskaffelsesdokumentene. )) For avvik som ikke er ubetydelige, men som samtidig ikke er av så stor betydning at de er vesentlige, har altså oppdragsgiver en avvisningsrett, men ingen avvisningsplikt.((214^ Se nærmere i punkt 36.9.2.2 om avvisningsplikt som følge av vesentlige avvik ))

For en nærmere gjennomgang av når det foreligger et avvik, se omtalen i punkt 36.9.2.2.2.

Oppdragsgivers avvisningsrett gjelder også tilbud som inneholder ikke-ubetydelige uklarheter. Dette har en side mot at leverandøren selv må bære risikoen for uklarheter i tilbudet.((215^ Jf. § 23-3 andre ledd og LH-2020-140680 )) Uklarhetene kan for eksempel knytte seg til hvilke løsninger leverandøren tilbyr eller hvilke kontraktsvilkår leverandøren tilbyr å gjennomføre kontrakten på. Dersom uklarhetene fører til tvil om hvordan tilbudet skal sammenlignes med øvrige tilbud i konkurransen, vil oppdragsgiver ha en avvisningsplikt fordi dette må anse som et vesentlig avvik. For en nærmere gjennomgang av vesentlige avvik som følge av relativ bedømmelsestvil, se omtalen i punkt 36.9.2.2.3.5.

Det har i prinsippet ikke betydning om årsaken til avvisningen karakteriseres som et avvik eller en uklarhet. Begge forhold vil i utgangspunktet gi oppdragsgiver en rett til å avvise tilbudet.((216^NOU 2014: 4 kapittel 25.4.7.1 )) Det betyr f.eks. at oppdragsgiver vil ha rett til å avvise et tilbud, der det er uklart om tilbudet inneholder et avvik.

Oppdragsgiver har først en avvisningsrett dersom avviket eller uklarheten «ikke erubetydelig». Dette er et utslag av forholdsmessighetsprinsippet, og innebærer at oppdragsgiver må akseptere avvik og uklarheter som er ubetydelige. Dette har også en side mot anskaffelsesregelverkets formål om å fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser.((217^ Jf. Anskaffelsesloven § 1 )) Et avvik eller en uklarhet er «ubetydelig» dersom det ikke har noen betydning for gjennomføringen av kontrakten, enten av økonomiske eller andre grunner, eller gjennomføring av konkurransen for øvrig.((218^ NOU 2014: 4 punkt 25.4.7.1 ))

Terskelen for hva som kan regnes som ubetydelig må anses som lav, siden oppdragsgiver selv må kunne beslutte hva som skal anskaffes og på hvilke vilkår.((219^NOU 2014: 4 punkt 25.4.7.1 og NOU 2024: 9 punkt 12.4.4.2 ))

Oppdragsgiver kan som den klare hovedregel velge å ta et tilbud som inneholder ikke-ubetydelige avvik i betraktning.((221^ NOU 2014: 4 punkt 25.4.7.1 )) Dersom oppdragsgiver velger å ta et slikt tilbud i betraktning, er oppdragsgiver imidlertid forpliktet til å prissette avviket der avviket har en økonomisk verdi.((222^ NOU 2014: 4 punkt 25.4.7.1 )) Bakgrunnen for dette er at oppdragsgiver må utligne den konkurransefordelen avviket gir leverandøren. Prissetting av avvik er nærmere omtalt i kapittel 36.9.2.2.3.6.

36.9.3.2 Øvrige unormalt lage tilbud

Oppdragsgiver har en rett til å avvise tilbud som er unormalt lave som følge av andre grunner enn manglende oppfyllelse av bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold.((223^ Jf. § 24-8 andre ledd bokstav b )) I de tilfeller der tilbudet er unormalt lavt som følge av manglende oppfyllelse av slike bestemmelser, foreligger det derimot en plikt til å avvise tilbudet, se omtale i punkt 36.9.2.3.((224^ Jf. § 24-8 første ledd bokstav c ))

Avvisningsretten er gitt av hensyn til oppdragsgiver, som ikke skal være forpliktet til å måtte ta et unormalt lavt tilbud i betraktning der gjennomføring av kontrakten er i fare fordi leverandøren er i økonomiske vanskeligheter.((225^ NOU 2014: 4 punkt 25.4.8.1 ))

Dette innebærer at tilbud ikke kan avvises kun fordi pris- eller kostnadsnivået anses unormalt lavt. Lav pris er i utgangspunktet et konkurransefortrinn, og det vil ofte kunne være legitime årsaker til den lave prisen. Det betyr for eksempel at oppdragsgiver ikke uten videre kan avvise et tilbud som tilbyr å utføre oppdraget vederlagsfritt.

Dersom oppdragsgiver vurderer at et tilbud er unormalt lavt i forhold til ytelsen, skal oppdragsgiver følge fremgangsmåten i § 24-9.((227^ Bestemmelsen gjennomfører direktiv 2014/24/EU artikkel 69 )) Fremgangsmåten innebærer at oppdragsgiver skriftlig skal be leverandøren redegjøre for tilbudets sammensetning, for eksempel i form av opplysninger om:

• Besparelsene ved fremstillingsmåten, utførelsen av tjenesten eller byggemetoden
• Tekniske løsninger eller usedvanlig fordelaktige vilkår som er tilgjengelig for leverandøren
• Ytelsens nyskapende karakter
• Oppfyllelsen av bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, ESØ-regler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler som angitt i forskriftens vedlegg 5
• Eventuell offentlig støtte leverandøren har mottatt((228^Jf. § 24-9 første ledd))

Listen er ikke uttømmende, og oppdragsgiver kan derfor ikke utelukke begrunnelser som ikke omfattes av listen.((229^NOU 2014: 4 punkt 25.4.8.1. Se også EU-domstolens avgjørelse i forente saker C-285/99 og C-286/99 avsnitt 83)) Oppdragsgiver kan ikke fritt velge hvilke elementer som vil bli vektlagt i vurderingen((230^C-599/10 SAG Elv Slovensko avsnitt 30)), og må legge opp til reell og effektiv kontradiksjon.

Oppdragsgiver skal gi leverandøren en rimelig frist til å redegjøre for og, dokumentere tilbudets sammensetning.((231^Jf. § 24-9 fjerde ledd)) Hvor lang en slik frist skal være, må vurderes konkret med utgangspunkt i den konkrete anskaffelsen, og hvor arbeidskrevende det vil være for leverandøren å fremskaffe etterspurt dokumentasjon og redegjøre for den lave tilbudssummen.

Oppdragsgiver kan bare avvise et tilbud dersom pris- eller kostnadsnivået ikke kan forklares i tilstrekkelig grad ut fra de opplysningene leverandøren har gitt.((232^Jf. § 24-9 andre ledd)) Oppdragsgiver har imidlertid en rett til å avvise en leverandør som ikke redegjør for tilbudets sammensetning innenfor en rimelig frist innenfor fastsatt av oppdragsgiver.((233^NOU 2014: 4 punkt 25.4.8.1)) Oppdragsgiver er ikke forpliktet til å gi en leverandør flere muligheter for å redegjøre for tilbudets sammensetning.((234^ I den retning, se sak T-422/11 avsnitt 62)) Dette forutsetter imidlertid at oppdragsgiver tydelig angir hvilke deler av tilbudet leverandøren skal redegjøre for.

Det er først når oppdragsgiver etter å ha mottatt leverandørens redegjørelse, og denne ikke på tilfredsstillende måte forklarer den lave prisen, at det vil foreligge grunnlag for å avvise tilbudet. Dersom leverandøren gir en tilfredsstillende redegjørelse for pris- eller kostnadsnivået, vil det ikke være grunnlag for å avvise tilbudet. Eksempelvis kan leverandøren ha priset seg lavt, også ta på seg tap, for å komme inn i et nytt marked, sikre arbeid grunnet overkapasitet eller sikre seg en spesielt prestisjefylt kontrakt. Det er i utgangspunktet oppdragsgiver som har bevisbyrden for at et tilbud kan anses som unormalt lavt.((235^NOU 2014: 4 punkt 25.4.8.1))

Dersom oppdragsgiver finner at tilbudet er unormalt lavt fordi leverandøren har mottatt offentlig støtte, kan tilbudet ikke avvises dersom leverandøren kan dokumentere at støtten er gitt i tråd med EØS-avtalen. Dersom det avdekkes at støtten er gitt ulovlig, kan oppdragsgiver avvise tilbudet ettersom det da kan være en risiko for leverandørens gjennomføringsevne dersom støtten kreves tilbakebetalt. En oppdragsgiver som avviser et tilbud som er unormalt lavt på grunn av statsstøtte, skal informere EFTAs overvåkingsorgan.((236^ Jf. § 24-9 tredje ledd ))

En oppdragsgiver som velger å avvise et tilbud som anses unormalt lavt skal begrunne dette i avvisningsbeslutningen.((237^ Jf. § 24-10 tredje ledd ))

36.9.3.3 Tilbud som ikke oppfyller bestemmelser om miljø mv.

Etter § 24-8 andre ledd bokstav c kan oppdragsgiver avvise tilbud som ikke oppfyller bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler som angitt i forskriftens vedlegg 5.((238^ Denne bestemmelsen gjennomfører direktiv 2014/24/EU artikkel 56 nr. 1 andre ledd, jf. artikkel 18 (2) )) Vedlegg 5 lister opp en rekke ILO-konvensjoner samt fire konvensjoner på miljøområdet.

Etter anskaffelsesloven § 5 andre ledd kan oppdragsgiver stille krav og kriterier knyttet til ulike trinn i anskaffelsesprosessen som knytter seg til miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold. Retten til å avvise gjelder imidlertid uavhengig av om oppdragsgiver har stilt konkrete krav, dersom tilbudet er i strid med bestemmelser som angitt ovenfor. Der oppdragsgiver har stilt konkrete krav knyttet til overholdelse av bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold, vil manglende oppfyllelse kunne utgjøre avvik som må vurderes etter avvisningsgrunnene forskriftens § 24-8 første ledd bokstav b og andre ledd bokstav a.

Begrepene «arbeidsforhold» og «sosiale forhold» må forstås på samme måte som i anskaffelsesloven § 5, hvilket innebærer at begrepene ikke skal tolkes snevert.((239^ Se Prop. 51 L (2015-2016) merknader til anskaffelsesloven § 5 Miljø, menneskerettigheter og andre samfunnshensyn   )) Bestemmelsen i § 24-8 andre ledd bokstav c må således omfatte brudd på bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold i vid forstand.((240^ Se Prop. 51 L (2015-2016) kapittel 7.5.5.4 ))

Dersom manglende oppfyllelse av bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold fører til at tilbudet er unormalt lavt, vil oppdragsgiver ha plikt til å avvise tilbudet, se omtale i punkt 36.9.2.3. Der slike brudd ikke fører til at tilbudsprisen er unormalt lav, vil oppdragsgiver ikke ha plikt, men bare rett, til å avvise tilbudet.

Bestemmelsen har også sammenheng med bestemmelsen i § 24-2 tredje ledd bokstav c, jf. omtale punkt 36.3.3.3. Etter denne bestemmelsen kan oppdragsgiver avvise en leverandør når oppdragsgiver kan dokumentere at leverandøren har begått alvorlige eller gjentatte brudd på bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold. Bestemmelsen gjelder leverandørens handlinger i andre (tidligere) sammenhenger enn den aktuelle konkurransen. Bestemmelsen i § 24-8 andre ledd bokstav c retter seg derimot utelukkende mot manglende oppfyllelse av slike bestemmelser i tilbudet i den aktuelle konkurransen.

36.9.3.4 Tilbud som overstiger oppdragsgivers budsjett

Det følger av § 24-8 andre ledd bokstav d at oppdragsgiver kan avvise et tilbud som overstiger oppdragsgivers budsjett.((241^ Det er en nasjonal bestemmelse, i den forstand at den ikke gjennomfører en konkret direktivbestemmelse. Bestemmelsen er imidlertid delvis basert på anskaffelsesdirektivet artikkel 26 nr. 4 bokstav b fordi det der fremgår at tilbud som overstiger oppdragsgivers budsjett kan anses som et uakseptabelt tilbud. Se nærmere om bakgrunn i NOU 2024: 9 punkt 12.4.6.2 og NOU 2014: 4 punkt 25.2.2. ))

Budsjettet må være dokumentert fastsatt før iverksettelsen av konkurransen og være faglig holdbart og forsvarlig satt.((242^ Thue m.fl. 2018 side 959 flg. og Dragsten (2020) § 24-8 punkt 9 )) Kravet til forsvarlig fastsettelse av budsjettet, er avhengig av anskaffelsens art, kompleksitet og størrelse, samt oppdragsgivers erfaring med liknende anskaffelser. Budsjettet kan for eksempel fastsettes ved markedsundersøkelser eller indeksregulering av avtaler som oppdragsgiver allerede har((243^ Se blant annet KOFA-sak 2015/4 avsnitt 33 flg. Saken gjaldt oppdragsgivers adgang til å gå fra en åpen anbudskonkurranse til konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring. Spørsmålet var om tilbud som overskred innklagedes ikke-opplyste budsjett kunne anses som «uakseptable» tilbud. Saken ble avgjort etter forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 (som nå er opphevet), men viser til gjeldende EU-direktiv 2014/24/EU, og anses derfor å ha overføringsverdi for denne bestemmelsen. )), eller som en budsjettpris for enhetspriser i konkurransen, for eksempel maksimal kilometerpris for taxitjenester.((244^ Klagenemnda aksepterte dette i KOFA-sak 2023/55, som gjaldt tilsvarende vilkår for avlysningsrett etter anskaffelsesforskriften § 25-4. ))

Oppdragsgiver behøver ikke opplyse om budsjett i anskaffelsesdokumentene for å kunne avvise en leverandør etter denne bestemmelser.((245^ KOFA-2015/4 avsnitt 35 og KOFA-sak 2022/881 avsnitt 54 )) I mange tilfeller vil det kunne være uheldig for oppdragsgiver å opplyse om budsjettet fordi leverandørene da typisk vil legge seg på priser opp mot budsjett, også der dette ikke er uttrykk for en markedspris.

Oppdragsgivers skjønnsutøvelse ved beslutningen om å avvise, må hensynta de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4.

Oppdragsgiver kan velge å ikke avvise et tilbud som overstiger budsjettet dersom oppdragsgiver klarer å finne den nødvendige finansieringen. Der oppdragsgiver har oppgitt budsjettgrensen som et krav i konkurransen, må overskridelse av budsjettet imidlertid vurderes opp mot bestemmelsene om avvisning som følge av avvik fra konkurransegrunnlaget.((246^ Jf. § 24-8 første ledd bokstav b og andre ledd bokstav a. Se i denne retning Anders Thue og Anne Buan, Norsk lovkommentar, forskrift om offentlige anskaffelser, kommentar til § 24-8 note 455 ))

36.9.3.5 Øvrige uakseptable tilbud

Etter § 24-8 andre ledd bokstav e kan oppdragsgiver avvise et tilbud som for øvrig ikke kan aksepteres fordi det foreligger lignende forhold som angitt i bokstav a til d. Bestemmelsen er ment å være en generell avvisningsregel som dekker lignende avvisningstilfeller som dem nevnt i bokstav a til d.

Det fremgår ikke av forskriften hva som skal anses som lignende avvisningstilfeller. Bestemmelsen har imidlertid sammenheng med reguleringen av oppdragsgivers mulighet til å gå over til en forhandlet prosedyre i de tilfeller der det bare har kommet inn uakseptable tilbud.((247^ Anskaffelsesforskriften § 13-2 bokstav e som gjennomfører direktiv 2014/24/EU artikkel 26 nr. 4 bokstav b andre ledd ))

Begrepet «uakseptable tilbud» i forskriften dekker både tilbud som i anskaffelsesdirektivet((248^ Direktiv 2014/24/EU )) omtales som «uregelmessige» og som «uakseptable».((249^ Direktiv 2014/24/EU artikkel 26 nr. 4 bokstav b andre ledd )) ((250^ NOU 2014: 4 punkt 25.4.10.2 )) I direktivet listes opp en rekke forhold som vil gjøre at et tilbud må anses som uregelmessig eller uakseptabelt:

• der tilbudet avviker fra anskaffelsesdokumentene
• der tilbudet er mottatt etter fristen
• der det foreligger bevis for ulovlig tilbudssamarbeid eller korrupsjon
• der tilbudet anses som unormalt lavt
• der tilbudet er levert av leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene
• der tilbudet overstiger oppdragsgivers budsjett

Dette er forhold som i hovedsak er dekket av egne eksplisitte avvisningsbestemmelser i forskriften. Det er imidlertid klart at listen i direktivet ikke er uttømmende. Det kan derfor være andre forhold som innebærer at et tilbud må anses som uakseptabelt. I slike tilfeller må oppdragsgiver ha tilsvarende adgang til å avvise tilbudet.  

Eksempler på tilbud som kan avvises etter denne bestemmelsen, er tilbud som etter sitt innhold gjør det klart kontrakten vil bli misligholdt, altså ved antesipert mislighold.((251^ Se Trygstad (2017) punkt 13.4.4 )) Dette kan for eksempel være der leverandøren har tilbudt å utføre oppdraget med et timeantall som fremstår helt urealistisk.((252^ NOU 2014: 4 punkt 25.4.10.2 ))

36.10 Fremgangsmåten ved avvisning

36.10.1 Innledning

Paragraf 24-10 beskriver hvordan oppdragsgiver skal gå frem ved avvisning, både av leverandør og tilbud. Dette er en praktisk bestemmelse som nærmere beskriver tidspunktet for avvisning i første ledd,((253^ Gjennomfører EU-direktiv 2014/24 art. 57 nr. 5 )) og oppdragsgivers adgang til å foreta eventuelle avklaringer, innhente supplerende opplysninger m.m. i § 24-10 andre ledd. Tredje ledd pålegger oppdragsgiver en plikt til å gi skriftlig begrunnelse for avvisningen.((254^ Gjennomfører EU-direktiv 2014/24 art. 55 nr. 2 bokstav a og b))

36.10.2 Når skal oppdragsgiver ta stilling til avvisningsspørsmålet?

Oppdragsgiver skal snarest mulig ta stilling til avvisningsspørsmålet.((255^ Jf. § 24-10 første ledd )) Bakgrunnen for dette er blant annet hensynet til forutberegnelighet for leverandørene. Et tilbud er bindende for leverandøren ut vedståelsesfristen, noe som er med på å binde opp ressurser for leverandøren. Dersom leverandøren eller tilbudet avvises vil leverandøren ikke lenger være bundet, og kan delta i nye konkurranser. Det er derfor viktig for leverandøren å få avklart raskt om han eller tilbudet blir avvist.

Kravet om at oppdragsgiver skal ta stilling til avvisningsspørsmålet «snarest mulig» må tolkes i lys av bestemmelsen om det ESPD-skjemaet((256^ Jf. § 17-1 )), se omtale i kapittel 25. Etter § 17-1 andre ledd skal leverandør levere utfylt ESPD-skjema som foreløpig dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene, at det ikke foreligger noen grunner for avvisning, og at de oppfyller eventuelle utvelgelseskriterier. Oppdragsgiver kan når som helst i konkurransen be leverandørene levere alle eller deler av dokumentasjonsbevisene, dersom det er nødvendig for å sikre at konkurransen gjennomføres på riktig måte.((257^ Jf. § 17-1 tredje ledd )) Dersom det foreligger forhold som innebærer at oppdragsgiver må vurdere avvisning som følge av innlevert ESPD-skjema, vil dette først være mulig å ta stilling til etter at man har innhentet slike dokumentasjonsbevis. Vilkåret «snarest mulig» innebærer ikke noen plikt for oppdragsgiver til å be leverandørene levere dokumentasjonsbevis fortest mulig etter tilbudsfristen. Oppdragsgiver kan først vurdere tilbudet og siden, etter at en leverandør er valgt, undersøke om det er grunn for å avvise leverandøren. Når oppdragsgiver blir oppmerksom på at det kan foreligge en avvisningsgrunn fører imidlertid kravet til at oppdragsgiver skal ta stilling til avvisningsspørsmålet snarest mulig.

36.10.3 Når kan oppdragsgiver avvise?

Avvisning kan skje på et hvilket som helst tidspunkt i anskaffelsesprosessen, jf. § 24-10 første ledd andre punktum.((258^ Gjennomfører artikkel 57 nr. 5 i direktiv 2014/24/EU)) 

Etter § 24-10 andre ledd første punktum kan oppdragsgiver utsette avgjørelsen om avvisning til man har foretatt eventuelle avklaringer etter § 23-5. Dette gjelder for alle typer anskaffelsesprosedyrer. Dette innebærer bl.a. at oppdragsgiver kan be om ettersendelse og avklaring av dokumentasjon knyttet til tilbud som inneholder vesentlige avvik for å avklare om det foreligger et vesentlig avvik. Dersom det etter avklaringen viser seg at avviket er vesentlig, må oppdragsgiver avvise tilbudet. Dersom det etter avklaringen viser seg at avviket ikke er vesentlig, er tilbudet med videre i konkurransen.

I en konkurranse med forhandling, konkurranse om innovasjonspartnerskap eller konkurransepreget dialog kan oppdragsgiver utsetteavgjørelsen om avvisning av tilbud til han har avsluttet forhandlingen eller dialogen i de tilfellene som er listet opp i § 24-8 første ledd bokstav a eller annet ledd. Se punkt 34.4.7.2 om adgangen til å forhandle bort vesentlige avvik i en konkurranse med forhandling.

Avvisning kan skje i perioden etter at kontrakten er tildelt, men før kontrakt er signert. Dette kan, for eksempel, være aktuelt fordi oppdragsgiver først blir oppmerksom på at den vinnende leverandøren er i en avvisningssituasjon etter kontraktstildelingen. Dette kan skje på bakgrunn av at en leverandør, som ikke har nådd opp i konkurransen, klager til oppdragsgiver og hevder at den vinnende leverandøren burde ha vært avvist.

Avvisningsbestemmelsene kan også få betydning for inngåtte kontrakter etter § 28-3 bokstav b. Ifølge denne bestemmelsen kan oppdragsgiver si opp en kontrakt dersom leverandøren på tidspunktet for tildeling av kontrakten var i en situasjon som nevnt i § 24-2 andre ledd.

36.10.4 Kan oppdragsgiver foreta avklaringer?

Paragraf 24-10 andre ledd første punktum slår fast at oppdragsgiver kan utsette avgjørelsen om avvisning til han har foretatt eventuelle avklaringer etter § 23-5. Denne bestemmelsen regulerer ettersendings- og avklaringsadgangen, og fastsetter at oppdragsgiver skriftlig kan be leverandørene om å ettersende, supplere, avklare, eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon innen en kort tilleggsfrist. Dette gjelder dersom opplysningene eller dokumentasjonen synes å inneholde feil eller uklarheter, eller dersom bestemte opplysninger eller dokumenter mangler.

Les mer om ettersendings- og avklaringsadgangen i kapittel 35.

36.10.5 Skriftlig begrunnelse om avvisning av leverandør

Etter § 24-10 tredje ledd skal oppdragsgiver gi leverandøren en skriftlig meddelelse om at vedkommende er avvist, sammen med en kort begrunnelse.((259^ EU-domstolen har i sak C-66/22 Infraestruturas de Portugal konkludert med at oppdragsgiver også har en plikt til å begrunne sine valg der de kan avvise en leverandør, men velger å ikke benytte seg av sin avvisningsrett, jf. avsnitt 90 i dommen. Avgjørelsen gjaldt avvisning etter artikkel 57 nr. 4, som regulerer frivillige avvisningsgrunner for forhold ved leverandør. Det er usikkert om konklusjonen vil ha overføringsverdi til de frivillige avvisningsgrunnene som følge av forhold ved tilbudet, og for øvrig hvilke konsekvenser avgjørelsen kan få. Avgjørelsen er derfor kun behandlet kort i fotnote. )) Hensynet bak regelen er blant annet hensynet til etterprøvbarhet. Begrunnelsen skal gjøre leverandøren i stand til å vurdere om han er avvist på riktig grunnlag, og om det er grunnlag for å ta skritt for å få beslutningen omgjort eller anskaffelsesprosedyren stanset.((260^ Jf. KOFA-sak 2014/55 avsnitt 72 med videre henvisninger )) Dette er tilstrekkelig ivaretatt dersom oppdragsgiver «angir årsaken til at et tilbud blir avvist, herunder viser til hjemmelen for avvisningen og hvilke faktiske forhold ved tilbudet som begrunner avvisningen».((261^ Jf. KOFA-sak 2014/55 avsnitt 72 med videre henvisninger )) Det stilles ingen andre formkrav til meddelelsen om avvisning, enn at den er skriftlig.((262^ Jf. NOU 2024: 9 punkt 9.8.2 med videre henvisning til KOFA-sak 2014/55 ))

Meddelelsen skal gis til leverandør «snarest mulig».((263^ Jf. § 24-10 tredje ledd første punktum )) Klagenemnda for offentlige anskaffelser har lagt til grunn at kravet til «snarest mulig» i ordinære tilfeller må forstås slik at «oppdragsgiver bør sende ut avvisningsbeslutningen med begrunnelse samme dag som beslutningen treffes, eventuelt i alle fall i løpet av noen dager».((264^ Jf. KOFA-sak 2007/13 avsnitt 43. Se også KOFA-sak 2013/130 avsnitt 66 som henviser tilbake til KOFA-sak 2007/13 avsnitt 43.))

Fotnoter

¹Les mer om plikten til å avlyse i punkt 37.4.3

²Jf. bl.a. KOFA-sak 2022/872. Temaet er nærmere omtalt i punkt 33.4.

³Jf. § 24-2 femte ledd

⁴Jf. § 24-4

⁵Jf. § 24-5

⁶Jf. § 16-10 tredje ledd

⁷Jf. § 23-5, jf. § 24-10 andre ledd

⁸Jf. § 16-1 første ledd

⁹Jf. § 24-2 første ledd bokstav a

¹⁰ Bestemmelsen gjennomfører artikkel 57 nr. 2 og (delvis) nr. 3 i direktiv 2014/24/EU

¹¹Se nærmere omtale av prinsippet om forholdsmessighet i veilederens punkt 7.2

¹²Jf. direktiv 2014/24/EU artikkel 57 nr. 3 andre avsnitt. Avsnittet angir at det kan innføres unntak fra den obligatoriske avvisningsgrunnen angitt i artikkel 57 nr. 2 (som tilsvarer forskriftens § 24-2 første ledd bokstav b), dersom en avvisning vil være klart uforholdsmessig. Avsnittet angir eksempler på tilfeller der unntaket får anvendelse.  

¹³Saken gjaldt § 15-12 i anskaffelsesforskriften av 2001, men den sentrale problemstillingen om hvorvidt avvisning grunnet skatterestansen var uforholdsmessig, er relevant også under dagens regelverk.

¹⁴Jf. Avsnitt 26 flg.

¹⁵Jf. § 24-2 fjerde ledd

¹⁶Jf. fortalen i direktiv 2014/24/EU premiss 100

¹⁷Gjennomfører artikkel 57 nr. 2 tredje avsnitt i direktiv 2014/24/EU

¹⁸Gjennomfører artikkel 57 nr. 4 bokstav e i direktiv 2014/24/EU 

¹⁹Jf. § 24-2 første ledd bokstav c

²⁰Jf. § 7-5 andre ledd

²¹Jf. § 25-5 andre ledd bokstav l

²²Saken gjaldt gjennomføring av en plan- og designkonkurranse etter gammel forskrift (2006). Saken omhandler imidlertid forvaltningsloven § 6 (som fortsatt gjelder), og omtaler de sentrale momentene i vurderingen av om det foreligger inhabilitet hos oppdragsgiver.

²³Jf. avsnitt 72

²⁴Jf. avsnitt 77 til 79

²⁵Jf. avsnitt 81

²⁶Jf. avsnitt 84

²⁷Jf. avsnitt 84

²⁸Jf. § 24-2 fjerde ledd

²⁹Gjennomfører direktiv 2014/24/EU artikkel 57 nr. 4 bokstav f

³⁰Jf. § 24-2 fjerde ledd

³¹Jf. § 25-5 andre ledd bokstav l

³²Gjennomfører direktiv 2014/24/EU artikkel 57 nr. 1. Til forskjell fra direktivbestemmelsen oppstiller anskaffelsesforskriften § 24-2 andre ledd avvisningsplikt for vedtatte forelegg.

³³Lov 20. mai 2005 nr. 28 om straff (straffeloven)

³⁴Jf. § 24-2 fjerde ledd

³⁵Bestemmelsen er gjennomføring av direktivbestemmelsen i artikkel 57 nr. 2 andre avsnitt

³⁶Jf. anskaffelsesdirektivet artikkel 57 nr. 2 andre avsnitt. I dansk oversettelse brukes «med ethvert passende middel».

³⁷Bestemmelsen er gjennomføring av direktivbestemmelsen i artikkel 57 nr. 4 bokstav b

³⁸Lov om gjeldsforhandling og konkurs (konkursloven)

³⁹I den norske forskriften § 24-2 tredje ledd bokstav b benyttes ikke ordlyden «tvangsakkord». Bestemmelsen omfatter imidlertid også «tilsvarende prosess». I juridisk teori blir det tatt til orde for at tvangsakkord også omfattes av bestemmelsen med grunnlag i ordlyden «tvungen gjeldsordning», jf. Dragsten (2020) § 24-2 punkt 3.3.1.

⁴⁰Jf. avsnitt 41 og 42

⁴¹Jf. avsnitt 39 og 40

⁴²Avgjørelsen gjelder det gamle anskaffelsesdirektivet av 2004, men er relevant for tolkning av bestemmelsen i anskaffelsesdirektivet av 2014

⁴³Bestemmelsen er gjennomføring av direktivbestemmelsen i artikkel 57 nr. 4 bokstav a, jf. artikkel 18 nr. 2

⁴⁶Jf. avsnitt 43. Se også omtale i kapittel 36.6 om utskifting av underleverandører.

⁴⁵Jf. avsnitt 55

⁴⁶Jf. § 24-5

⁴⁷Jf. § 24-6 andre ledd

⁴⁸Bestemmelsen er gjennomføring av direktivbestemmelsen i artikkel 58 nr. 4 andre avsnitt andre punkt

⁴⁹Dragsten (2020) § 24-2 punkt 3.5

⁵⁰Bestemmelsen er gjennomføring av direktivbestemmelsen i artikkel 57 nr. 4 bokstav d

⁵¹Jf. C-416/21 K. Reisen avsnitt 42 og 43

⁵²Lov om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger (konkurranseloven)

⁵³Jf. C-416/21 K. Reisen avsnitt 39. Konkurranseloven § 10 tilsvarer EØS-avtalen artikkel 53 og TEUF artikkel 101. TEUF står for Traktaten om Den europeiske unions funksjonsmåte, og er en del av det sentrale traktatgrunnlaget for EU-retten.

⁵⁴Jf. C-416/21 K. Reisen avsnitt 39

⁵⁵Det fremheves av EU-domstolen at formålet med konkurransebestemmelsen og avvisningsbestemmelsen er ulike. Avvisningsbestemmelsen har til formål å gjøre det mulig for oppdragsgiver å vurdere og ta hensyn til leverandørenes integritet og pålitelighet, mens konkurransebestemmelsen i TEUF artikkel 101 har til formål å straffe virksomhetenes konkurransebegrensende atferd. Se C-416/21 K. Reisen avsnitt 42 til 44.

⁵⁶Jf. § 24-2 tredje ledd bokstav e

⁵⁷Se C-144/17 Lloyd's of London avsnitt 35 til 39. En automatisk avvisning av to leverandører som begge to tilhørte Lloyd's forsikringsmarked var ikke i tråd med forholdsmessighetsprinsippet. Se også C-538/07 Assitur avsnitt 32.  

⁵⁸Jf. C-531/16 Ecoservice avsnitt 21 og C-538/07 Assitur avsnitt 28

⁵⁹Jf. C-531/16 Ecoservice avsnitt 29

⁶⁰Jf. C-531/16 Ecoservice avsnitt 33

⁶¹Jf. § 24-5

⁶²Bestemmelsen er gjennomføring av direktivbestemmelsen i artikkel 57 nr. 4 bokstav g, som kodifiserer sak C-465/11 Forposta. I denne saken fastslo domstolen at en leverandør kan avvises for mislighold i tidligere kontraktsforhold etter klassisk direktiv 2004/18/EF.

⁶³Jf. C-267/18 avsnitt 26 og 29

⁶⁴Jf. C-267/18 avsnitt 27. Se også C-927/19 Klaipedos avsnitt 157, hvor det fremgår at det må gjøres en konkret vurdering i hver sak i lys av forholdsmessighetsprinsippet.

⁶⁵Jf. sak C-267/18 avsnitt 29

⁶⁶Jf. C-682/21 HSC Baltic and Others

⁶⁷Jf. C-267/18 avsnitt 29

⁶⁸Jf. § 24-5

⁶⁹Bestemmelsen er gjennomføring av direktivbestemmelsen i artikkel 57 nr. 4 bokstav h og delvis bokstav i

⁷⁰KOFA-sak 2024/641 avsnitt 26

⁷¹Jf. KOFA-sak 2014/136. Saken gjelder en anskaffelse gjennomført etter del II i gammelt regelverk, men er illustrerende for type opplysninger som ikke er av vesentlig karakter.

⁷²Jf. C-178/16 Impresa di Costruzioni avsnitt 48

⁷³Jf. sak C-387/14 Esaprojekt avsnitt 70 og 71

⁷⁴Bestemmelsen er gjennomføring av direktivbestemmelsen i artikkel 57 nr. 4 bokstav i

⁷⁵Jf. ordlyden i anskaffelsesdirektivet artikkel 57 nr. 4 bokstav i. Se også NOU 2024: 9 punkt 9.6.10.

⁷⁶Se NOU 2024: 9 punkt 9.6.10.2

⁷⁷Caranta & Sanchez-Graells (2021) punkt 57.106

⁷⁸Caranta & Sanchez-Graells (2021) punkt 57.106

⁷⁹Jf. § 24-2 tredje ledd

⁸⁰Bestemmelsen er gjennomføring av direktivbestemmelsen i artikkel 57 nr. 4 bokstav c. Forskriftsbestemmelsen omtales i flere sammenhenger som en nasjonal avvisningsregel. Bakgrunnen for dette er at ordlyden i forskriften virker å omfatte flere feil enn de yrkesmessige, som er ordlyden i direktivet. Se mer om dette i NOU 2024: 9 kapittel 9.6.4.2.

⁸¹Dragsten (2020) § 24-2 punkt 3.10.1

⁸²Jf. C-465/11 Forposta avsnitt 27. Saken gjelder tilsvarende bestemmelse i anskaffelsesdirektivet av 2004.

⁸³Jf. C-465/11 Forposta avsnitt 30

⁸⁴Jf. C-465/11 Forposta avsnitt 31

⁸⁵Jf. Dragsten (2020) § 24-2 punkt 3.10.2

⁸⁶Sak C-178/16 Impresa di Costruzioni avsnitt 39

⁸⁷Sak C-470/13 Generali og anskaffelsesdirektivets fortale premiss 105

⁸⁸Sak C-465/11 Forposta avsnitt 29

⁸⁹I sak C-178/16 Impresa di Costruzioni fremgikk det at en dom som ikke er rettskraftig kan etter forholdene være tilstrekkelig dokumentasjon for at det er begått en alvorlig feil som medfører tvil om leverandørens yrkesmessige integritet

⁹⁰Denne bestemmelsen gjennomfører artikkel 57 nr. 1 siste avsnitt i direktiv 2014/24/EU

⁹¹NOU 2024: 9 punkt 9.3.1 med henvisning til T-457/10 Evropaiki Dynamiki avsnitt 56 og Arrowsmith 2014 kapittel 12-125

⁹²Dragsten (2020) § 24-3 punkt 1

⁹³Disse bestemmelser følger ikke direkte av anskaffelsesdirektivet, men er utformet for å tydeliggjøre oppdragsgivers fleksibilitet til å foreta identifikasjon i flere situasjoner enn direktivet uttrykkelig regulerer.

⁹⁴Om tidligere regelverk se nærmere Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementets tolkningsuttalelse av 12. januar 2011.

⁹⁵Thue og Buan, (2023), kommentar til § 24-3

⁹⁶Jf. § 24-3 første ledd

⁹⁷Se fortolkningsuttalelse fra Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet datert 12. januar 2011 om avvisning av straffedømte leverandører mv. i forbindelse med offentlige anskaffelser, side 15.

⁹⁸Se også omtale i NOU 2024: 9 punkt 9.3.1

⁹⁹Avsnitt 28

¹⁰⁰Det gjøres oppmerksom på at lagmannsretten kom til motsatt resultat i etterfølgende erstatningssøksmål (LH 2015-83824) enn det nemda gjorde i sak 2011/206.

¹⁰¹NOU 2024: 9 punkt 9.3.2 med henvisning til Dragsten (2020)

¹⁰²Sak T-71/03 mfl. Tokai Carbon avsnitt 60

¹⁰³Sak C-389/92 Ballast Nedam I avsnitt 18

¹⁰⁴Se Dragsten (2020) § 23-3 punkt 3 og KOFA-sak 2013/69 avsnitt 34 flg.

¹⁰⁵Gjennomfører artikkel 71 nr. 6 bokstav b i direktiv 2014/24/EU

¹⁰⁶Se særlig avgjørelsens avsnitt 42 og følgende

¹⁰⁷Se også C-131/16 Archus og Gama

¹⁰⁸Se også KOFA-sak 2018/550. Denne saken gjelder en vurdering av om skifte av underleverandør etter kontraktsinngåelse medførte at kontraktens innhold ble vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten, der KOFA også viser til § 24-4.

¹⁰⁹Jf. § 24-4 fjerde ledd andre setning

¹¹⁰Jf. § 17-1 andre ledd

¹¹¹Paragraf 16-10 gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 63

¹¹²Gjennomfører artikkel 57 nr. 6 i direktiv 2014/24/EU

¹¹³Jf.  C-210/20 Rad Service avsnitt 36 og 37

¹¹⁴Se C-472/19 Vert Marine avsnitt 17. Avgjørelsen gjelder direktiv 2014/23/EU (konsesjonskontraktdirektivet), men vil også ha betydning for fortolkningen av direktiv 2014/24/EU.  

¹¹⁵Se også C-682/21 HSC Baltic and Others avsnitt 47, C-395/18 Tim SpA avsnitt 49, C-267/18 Delta avsnitt 29, og C-210/20 Rad Service avsnitt 40.

¹¹⁶TOSL-2025-104941. Denne saken gjelder en anskaffelse omfattet av forsyningsforskriften, men vil ha tilsvarende relevans for anskaffelser omfattet av anskaffelsesforskriften.

¹¹⁷Jf. C-387/19 RTS infra BVBA avsnitt 26-29

¹¹⁸Jf. C-387/19 RTS infra BVBA avsnitt 36-37

¹¹⁹Jf. § 24-5 tredje ledd

¹²⁰Caranta (2021) punkt 57.130

¹²¹Jf. § 24-5 tredje ledd

¹²²Jf. KOFA sak 2021/1134 avsnitt 21 og 22

¹²³Caranta (2021) punkt 57.132

¹²⁴TOSL-2025-104941

¹²⁵Caranta (2021) punkt 57.136 og Dragsten (2020) § 24-5 punkt 2.2

¹²⁶Direktivets fortale premiss 102 og Dragsten (2020) § 24-5 punkt 2.3 med videre henvisninger

¹²⁷Direktivets fortale premiss 102 og Dragsten (2020) § 24-5 punkt 2.3 med videre henvisninger

¹²⁸Dragsten (2020) § 24-5 punkt 2.5 med henvisning til NOU 2014: 4 punkt 25.7.2

¹²⁹Dragsten (2020) § 24-5 punkt 2.5 med henvisning til NOU 2014: 4 punkt 25.7.2

¹³⁰NOU 2024: 9 punkt 9.9.1 med henvisning til LB-2016-16753

¹³¹Jf. § 24-5 andre ledd siste punktum

¹³²Bestemmelsen gjennomfører artikkel 57 nr.  7 i anskaffelsesdirektivet. Tidligere fulgte slike begrensninger av ulovfestet rett. Om tidligere regelverk se nærmere Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementets tolkningsuttalelse av 12. januar 2011.   

¹³³Arrowsmith (2014) punkt 12-123

¹³⁴Dragsten (2020) § 24-6 punkt 2 med henvisning til KOFA sak 2011/206 avsnitt 33 flg.

¹³⁵NOU 2024: 9 punkt 9.10.1

¹³⁶NOU 2024: 9 punkt 9.10.1 og Dragsten (2020) § 24-6 punkt 2 og KOFA sak 2009/28 avsnitt 34 flg.

¹³⁷Jf. § 24-2 første ledd bokstav b og § 24-2 tredje ledd bokstav a

¹³⁸Jf. også § 24-5 tredje ledd

¹³⁹Jf. § 24-2 tredje ledd bokstav e

¹⁴⁰C-124/17 Vossloh Laeis avsnitt 34 følgende.

¹⁴¹Se i denne retning NOU 2024: 9 avsnitt 9.10.1.

¹⁴²Jf. § 17-1

¹⁴³Bestemmelsene i § 24-7 gjennomfører artikkel 60 nr. 2 i direktiv 2014/24/EU, med noen norske særtilpasninger.

¹⁴⁴Se omtale i punkt veilederens punkt 2.3 om hvilke utenlandske leverandører som er rettighetshavere etter anskaffelsesregelverket.

¹⁴⁵Jf. § 24-2 tredje ledd bokstav g

¹⁴⁶Jf. § 24-7 første ledd bokstav a

¹⁴⁷Jf. § 24-7 første ledd bokstav b

¹⁴⁸Jf. § 24-2 første ledd bokstav b

¹⁴⁹Jf. § 24-2 tredje ledd bokstav a

¹⁵⁰Det følger av § 7-2 at det er obligatorisk for oppdragsgiver å kreve at valgte leverandør leverer en skatteattest. Se omtale i veilederens punkt 8.3.

¹⁵¹Jf. § 24-7 første ledd bokstav b, jf. § 24-2 tredje ledd bokstav b

¹⁵²Jf. § 24-7 andre ledd første setning

¹⁵³Jf. § 24-7 andre ledd andre setning

¹⁵⁴Dragsten (2020) § 24-7 punkt 4 og NOU 2024: 9 punkt 10.1

¹⁵⁵Jf. § 24-10 andre ledd, jf. § 23-5. Se nærmere omtale i veilederens punkt 36.10.4

¹⁵⁶ NOU 2024: 9 kapittel 12.4.2

¹⁵⁷Dragsten (2020) § 24-8 punkt 2

¹⁵⁸NOU 2014: 4 punkt 25.4.9.2

¹⁵⁹KOFA-sak 2022/552 avsnitt 19

¹⁶⁰NOU 2024: 9 punkt 12.4.2.1

¹⁶¹NOU 2014: 4 punkt 25.4.9.2

¹⁶²KOFA-sak 2024/1469 avsnitt 51 er illustrerende

¹⁶³KOFA-sak 2022/552

¹⁶⁴Bestemmelsen gjennomfører ikke direkte noen direktivbestemmelse, men springer ut av likebehandlingsprinsippet og har sammenheng med bestemmelsen i anskaffelsesdirektivet artikkel 56 nr. 1 (a) om at oppdragsgiver før tildeling må kontrollere at tilbudet er i samsvar med krav, vilkår og kriterier i anskaffelsesdokumentene.

¹⁶⁵Jf. § 24-10 andre ledd første punktum, jf. § 23-5

¹⁶⁶Jf. § 24-10 andre ledd andre punktum

¹⁶⁷LB-2019-85112, LH-2020-140680 og KOFA-sak 2025/58 avsnitt 40

¹⁶⁸Rt. 2012 s. 1729 Mika avsnitt 57

¹⁶⁹HR-2022-1964-A Flage Maskin avsnitt 51

¹⁷⁰Rt. 2012 s. 1729 Mika avsnitt 66-67 og HR-2025-1098-A avsnitt 45-46. 

¹⁷¹Jf. § 14-1 femte ledd

¹⁷²LB-2017-61961

¹⁷³Jf. § 23-3 andre ledd

¹⁷⁴KOFA-sak 2022/277 avsnitt 68

¹⁷⁵HR-2025-1098-A avsnitt 42

¹⁷⁶Se for eksempel HR-2025-1098-A avsnitt 42 med henvisning til NOU 2024: 9 punkt 12.4.3.1

¹⁷⁷Dette vurderingsmomentet fremkommer ikke i NOU 2024:9 eller HR-2025-1098-A. Tidligere anskaffelsesforskrift hadde en bestemmelse som ga oppdragsgiver en avvisningsplikt dersom tilbudet inneholdt avvik eller uklarheter som kunne medføre tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, gjerne kalt relativ bedømmelsestvil. Bestemmelsen ble ikke videreført i ny forskrift, da lovgiver mente at slike avvik eller uklarhet alltid vil medføre et vesentlig avvik, jf. NOU 2014: 4 punkt 25.4.6.2. Selv om det ikke lenger er en bestemmelse i forskriften, er det fortsatt et sentralt vurderingsmoment for om det foreligger et vesentlig avvik jf. KOFA-sak 2023/1225 avsnitt 39.

¹⁷⁸LB-2017-61961

¹⁷⁹HR-2025-1098-A avsnitt 50

¹⁸⁰HR-2025-1098-A avsnitt 50

¹⁸¹Dette er i tråd med anskaffelsesutvalgets vurdering, jf. NOU 2024: 9 punkt 12.4.3.1

¹⁸²Se sak C-27/15 Pippo Pizzo avsnitt 49 med videre henvisning

¹⁸³Jf. § 24-8 andre ledd bokstav a

¹⁸⁴Se f.eks. LB-2015-72805

¹⁸⁵Se C-243/89 Storebælt avsnitt 42

¹⁸⁶Goller (2011) s. 122

¹⁸⁷Den tidligere anskaffelsesforskriften (2006) inneholdt en egen bestemmelse om avvisningsplikt for tilbud som inneholdt avvik som fører til relativ bedømmelsestvil. Bestemmelsen er ikke videreført i dagens anskaffelsesforskrift. En slik avvisningsplikt gjelder likevel fortsatt siden lovgiver legger opp til at slike avvik alltid skal anses som vesentlige, jf. NOU 2014: 4 punkt 25.4.6.2. Praksis knyttet til den tidligere anskaffelsesforskriften er derfor fortsatt veiledende for når det foreligger relativ bedømmelsestvil.

¹⁸⁸Se NOU 2014: 4 kapittel 25.4.6.2 og KOFA-sak 2023/1225 avsnitt 39

¹⁸⁹ LH-2022-43940 med videre henvisninger

¹⁹⁰LH-2012-105793

¹⁹¹ LB-2008-103502

¹⁹²LH-2012-105793 og KOFA-sak 2023/1225 avsnitt 40 

¹⁹³KOFA-sak 2023/1225 avsnitt 41 med videre henvisninger

¹⁹⁴LH-2020-140680

¹⁹⁵Dragsten (2020) § 24-8 punkt 4.7

¹⁹⁶KOFA-sak 2015/133 avsnitt 25

¹⁹⁷KOFA-sak 2019/698 avsnitt 29

¹⁹⁸NOU 2024: 9 kapittel 12.4.3.1, jf. NOU 2014: 4 kapittel 25.4.11

¹⁹⁹Se Trygstad (2017) punkt 22.2.4

²⁰⁰ Saken gjelder en anskaffelse etter forskriftens del II, men har også relevans for anskaffelser etter forskriftens del III.

²⁰¹NOU 2024: 9 kapittel 12.4.3.1

²⁰²NOU 2023: 26 kapittel 24.36.3.1

²⁰³NOU 2023: 26 kapittel 24.36.3.1

²⁰⁴Se Dragsten (2020) § 24-8 punkt 7.5 og underrettens avgjørelse i sak T-4/01 Renco SPA avsnitt 75 følgende

²⁰⁵KOFA-sak 2023/1069 avsnitt 57 følgende

²⁰⁶NOU 2014: 4 kapittel 25.4.8.1

²⁰⁷Bestemmelsen gjennomfører direktiv 2014/24/EU artikkel 69

²⁰⁸KOFA-sak 2022/873 avsnitt 22

²⁰⁹Jf. § 24-9 andre ledd

²¹⁰NOU 2014: 4 kapittel 25.4.8.1 med videre henvisninger

²¹¹Jf. § 25-8 andre ledd bokstav b

²¹²Jf. § 25-8 andre ledd bokstav c

²¹³Bestemmelsen gjennomfører ikke direkte noen direktivbestemmelse, men har en viss sammenheng med artikkel 56 nr. 1 (a) i anskaffelsesdirektivet som angir at oppdragsgiver før tildeling må kontrollere at tilbudet er i samsvar med krav, vilkår og kriterier i anskaffelsesdokumentene.

²¹⁴Se nærmere i punkt 36.9.2.2 om avvisningsplikt som følge av vesentlige avvik

²¹⁵Jf. § 23-3 andre ledd og LH-2020-140680

²¹⁶ NOU 2014: 4 kapittel 25.4.7.1

²¹⁷Jf. Anskaffelsesloven § 1

²¹⁸NOU 2014: 4 punkt 25.4.7.1

²¹⁹NOU 2014: 4 punkt 25.4.7.1 og NOU 2024: 9 punkt 12.4.4.2

²²⁰Se også KOFA-sak 2009/134 avsnitt 25 med følgende og KOFA-sak 2017/185. Sistnevnte er et eksempel på at klagenemnda fant at et avvik var ubetydelig. Sakene gjelder anskaffelser etter forskriftens del II, men er av relevans også for anskaffelser etter forskriftens del III.

²²¹NOU 2014: 4 punkt 25.4.7.1

²²²NOU 2014: 4 punkt 25.4.7.1

²²³Jf. § 24-8 andre ledd bokstav b

²²⁴Jf. § 24-8 første ledd bokstav c

²²⁵NOU 2014: 4 punkt 25.4.8.1

²²⁶Direktiv EU/2014/24. Tilsvarer anskaffelsesforskriften § 24-9.

²²⁷Bestemmelsen gjennomfører direktiv 2014/24/EU artikkel 69

²²⁸Jf. § 24-9 første ledd

²²⁹NOU 2014: 4 punkt 25.4.8.1. Se også EU-domstolens avgjørelse i forente saker C-285/99 og C-286/99 avsnitt 83

²³⁰ C-599/10 SAG Elv Slovensko avsnitt 30

²³¹Jf. § 24-9 fjerde ledd

²³²Jf. § 24-9 andre ledd

²³³NOU 2014: 4 punkt 25.4.8.1

²³⁴I den retning, se sak T-422/11 avsnitt 62

²³⁵ NOU 2014: 4 punkt 25.4.8.1

²³⁶Jf. § 24-9 tredje ledd

²³⁷Jf. § 24-10 tredje ledd

²³⁸Denne bestemmelsen gjennomfører direktiv 2014/24/EU artikkel 56 nr. 1 andre ledd, jf. artikkel 18 (2)

²³⁹Se Prop. 51 L (2015-2016) merknader til anskaffelsesloven § 5 Miljø, menneskerettigheter og andre samfunnshensyn  

²⁴⁰Se Prop. 51 L (2015-2016) kapittel 7.5.5.4

²⁴¹Det er en nasjonal bestemmelse, i den forstand at den ikke gjennomfører en konkret direktivbestemmelse. Bestemmelsen er imidlertid delvis basert på anskaffelsesdirektivet artikkel 26 nr. 4 bokstav b fordi det der fremgår at tilbud som overstiger oppdragsgivers budsjett kan anses som et uakseptabelt tilbud. Se nærmere om bakgrunn i NOU 2024: 9 punkt 12.4.6.2 og NOU 2014: 4 punkt 25.2.2.

²⁴²Thue m.fl. 2018 side 959 flg. og Dragsten (2020) § 24-8 punkt 9

²⁴³Se blant annet KOFA-sak 2015/4 avsnitt 33 flg. Saken gjaldt oppdragsgivers adgang til å gå fra en åpen anbudskonkurranse til konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring. Spørsmålet var om tilbud som overskred innklagedes ikke-opplyste budsjett kunne anses som «uakseptable» tilbud. Saken ble avgjort etter forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 (som nå er opphevet), men viser til gjeldende EU-direktiv 2014/24/EU, og anses derfor å ha overføringsverdi for denne bestemmelsen.

²⁴⁴Klagenemnda aksepterte dette i KOFA-sak 2023/55, som gjaldt tilsvarende vilkår for avlysningsrett etter anskaffelsesforskriften § 25-4.

²⁴⁵KOFA-2015/4 avsnitt 35 og KOFA-sak 2022/881 avsnitt 54

²⁴⁶Jf. § 24-8 første ledd bokstav b og andre ledd bokstav a. Se i denne retning Anders Thue og Anne Buan, Norsk lovkommentar, forskrift om offentlige anskaffelser, kommentar til § 24-8 note 455

²⁴⁷Anskaffelsesforskriften § 13-2 bokstav e som gjennomfører direktiv 2014/24/EU artikkel 26 nr. 4 bokstav b andre ledd

²⁴⁸Direktiv 2014/24/EU

²⁴⁹Direktiv 2014/24/EU artikkel 26 nr. 4 bokstav b andre ledd

²⁵⁰ NOU 2014: 4 punkt 25.4.10.2

²⁵¹Se Trygstad (2017) punkt 13.4.4

²⁵²NOU 2014: 4 punkt 25.4.10.2

²⁵³Gjennomfører EU-direktiv 2014/24 art. 57 nr. 5.

²⁵⁴Gjennomfører EU-direktiv 2014/24 art. 55 nr. 2 bokstav a og b

²⁵⁵Jf. § 24-10 første ledd

²⁵⁶Jf. § 17-1

²⁵⁷Jf. § 17-1 tredje ledd

²⁵⁸Gjennomfører artikkel 57 nr. 5 i direktiv 2014/24/EU

²⁵⁹EU-domstolen har i sak C-66/22 Infraestruturas de Portugal konkludert med at oppdragsgiver også har en plikt til å begrunne sine valg der de kan avvise en leverandør, men velger å ikke benytte seg av sin avvisningsrett, jf. avsnitt 90 i dommen. Avgjørelsen gjaldt avvisning etter artikkel 57 nr. 4, som regulerer frivillige avvisningsgrunner for forhold ved leverandør. Det er usikkert om konklusjonen vil ha overføringsverdi til de frivillige avvisningsgrunnene som følge av forhold ved tilbudet, og for øvrig hvilke konsekvenser avgjørelsen kan få. Avgjørelsen er derfor kun behandlet kort i fotnote.

²⁶⁰Jf. KOFA-sak 2014/55 avsnitt 72 med videre henvisninger

²⁶¹Jf. KOFA-sak 2014/55 avsnitt 72 med videre henvisninger

²⁶²Jf. NOU 2024: 9 punkt 9.8.2 med videre henvisning til KOFA-sak 2014/55

²⁶³Jf. § 24-10 tredje ledd første punktum

²⁶⁴Jf. KOFA-sak 2007/13 avsnitt 43. Se også KOFA-sak 2013/130 avsnitt 66 som henviser tilbake til KOFA-sak 2007/13 avsnitt 43.