8.1 Klima- og miljøhensyn som tildelingskriterier og evaluering av tilbud

8.1.1 Tildelingskriterier

Tildelingskriterier er konkurransekriteriene oppdragsgiver bruker for å finne det beste tilbudet i sin anskaffelse. Dette vil si at det er den leverandøren som etter oppdragsgivers vurdering scorer best på tildelingskriteriene, som skal tildeles kontrakten.

Regelverket oppstiller flere krav til tildelingskriteriene for at de skal være lovlige, herunder at de må være objektive, saklige og i overenstemmelse med de grunnleggende prinsippene. Tildelingskriteriene må videre ha tilknytning til leveransen kontrakten gjelder.((1^Anskaffelsesforskriften § 18-1 fjerde ledd)) I tillegg må oppdragsgiver angi tildelingskriteriene på en klar og tydelig måte, slik at det er forutberegnelig for leverandørene hva oppdragsgiver vil vektlegge ved valg av leverandør. Tildelingskriteriene må samtidig være utformet på en måte som egner å skille de forskjellige tilbudene fra hverandre og sammenlikne dem.((2^Anskaffelsesforskriften § 18-1 femte ledd)) Oppdragsgiver må også angi krav til dokumentasjon for hvert tildelingskriterium.((3^Anskaffelsesforskriften § 18-1 niende ledd)) Dokumentasjonen må kunne verifiseres.

Les mer om krav til tildelingskriterier her:

• DFØs veiledning om tildelingskriterier
• DFØs Veileder til anskaffelsesforskriften kapittel 11.9 (under EØS-terskelverdi) og kapittel 26 (over EØS-terskelverdi)
• DFØs veiledning om livssykluskostnader (LCC)

8.1.2 Evaluering av tilbud

Før kravet om obligatorisk vekting av klima og miljøhensyn ble innført i 2024 var det ikke et krav om å oppgi tildelingskriterienes relative vekt i prosent. Anskaffelsesloven § 5b innebærer heller ikke en slik plikt, men for evalueringsmodeller som bruker prissetting av kvalitet kan ordlyden i § 5b andre ledd skape en usikkerhet.

For de klassiske poengmodellene vil ikke reglene om klima og miljø ha særlig betydning for bruk av modellene. Her er den vanlige metoden å oppgi den relative vektingen i prosent. For relative poengmodeller har det i lang tid pågått diskusjoner i fagmiljøer om forskyving av den relative vektingen under evaluering. I de tilfeller ingen tilbud har oppnådd høyeste mulige poengscore på et tildelingskriterium, har enkelte oppdragsgivere oppjustert poengscorene på det aktuelle tildelingskriteriet slik at beste tilbud oppnår den høyeste mulige score. Praksisen kalles normalisering. Normalisering er gjerne begrunnet med at det er nødvendig for å bevare tildelingskriterienes oppgitte vekt. Å sørge for at vektingen ikke forskyves under evalueringen er viktig for å oppfylle regelen om 30 prosent vekt på klima og miljø. Hvordan oppdragsgiver vil gjennomføre evalueringen, må fremdeles vurderes konkret i den enkelte anskaffelse, men på generelt grunnlag fraråder DFØ å normalisere, da det verken i rettspraksis eller juridisk teori er lagt til grunn at vektingen forskyves ved å ikke normalisere.

For modeller som prissetter kvalitet kan reglene om klima og miljø ha betydning. I slike modeller vil oppdragsgiver normalt ikke oppgi vektingen i prosent, men heller som et kronebeløp for maksimalt fratrekk eller påslag. Dette beløpet skal uttrykke oppdragsgivers maksimale betalingsvilje. DFØ mener at reglene om klima og miljø ikke er til hinder for at slike modeller brukes videre. Oppdragsgiver må imidlertid kunne begrunne sitt nivå for maksimalt fratrekk eller påslag, og forklare hvordan dette ivaretar kravet til 30 prosent vekt. Eventuelt kan det foretas en omregning med utgangspunkt i en poengmodell som benytter prosentvis vekting. 

 Se vedlegg 1 for detaljert veiledning om denne problemstillingen.

8.2 Krav i kravspesifikasjonen

Kravspesifikasjonen beskriver egenskapene som varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene i en anskaffelse skal ha. Kravene kan utformes som ytelses- eller funksjonskrav, som tekniske spesifikasjoner med henvisning til standarder, eller som en kombinasjon av disse. ((4^Anskaffelsesforskriften § 15-1 første og tredje ledd)) De kravene som stilles, må ha tilknytning til leveransen i tillegg til å stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi.((5^Anskaffelsesforskriften § 15-1 annet ledd))

Les mer om kravspesifikasjoner her:

• om kravspesifikasjon i DFØs Veileder til anskaffelsesforskriften kapittel 11.3 (under EØS-terskelverdi) og kapittel 20 (over EØS-terskelverdi)
• om kombinasjon av tildelingskriterier og krav i kravspesifikasjonen i kapittel 6 om klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen
• i DFØs veileder om å utarbeide kravspesifikasjoner

8.2.1 Miljøkrav som oppfylles på et senere tidspunkt enn tilbudstidspunktet

Etter § 5b andre ledd tredje og fjerde punktum kan tildelingskriterier erstattes eller kombineres med krav i kravspesifikasjonen dersom dette gir en bedre klima- eller miljøeffekt og dette begrunnes i anskaffelsesdokumentene. Ordlyden bestemmer ikke nærmere når kravet må være oppfylt. Et nærliggende spørsmål er derfor om kravet som stilles i kravspesifikasjonen, må være oppfylt på tilbudstidspunktet, eller om det kan tillates at det stilles krav som skal oppfylles ved kontraktens oppstart eller underveis i kontraktsperioden.

Svaret på dette spørsmålet vil ha stor betydning for bruken av regelen om kravspesifikasjon i § 5b andre ledd. Dersom det tillates at krav oppfylles på et senere tidspunkt, vil oppdragsgiver ha langt flere muligheter for å oppfylle lovens krav. Det er i juridiske fagmiljøer uenighet om når et minstekrav i kravspesifikasjonen må være oppfylt. DFØs oppfatning er at når kravet må være oppfylt, beror på en tolkning av kravets ordlyd.

I mange anskaffelser kan det gi bedre klima- eller miljøeffekt å stille krav som skal oppfylles på et senere tidspunkt. Det kan for eksempel være snakk om å ta i bruk ny teknologi som enda ikke er tilgjengelig på markedet, eller å stimulere til en utvikling hos leverandørene som er realistisk å oppnå over tid, men ikke umiddelbart. Det kan for eksempel inntas krav i kravspesifikasjonen om at leverandøren skal trinnvis, gjennom kontraktsperioden, bytte ut sine kjøretøy med nullutslippskjøretøy. Det kan ikke forventes at leverandøren bytter ut alle sine kjøretøy før tilbudsfristens utløp, men over eksempelvis en 6-års periode kan det stimuleres til en utvikling som har langt større klima- eller miljøeffekt enn de krav som må være oppfylt umiddelbart.

DFØs oppfatning er at slike krav kan oppfylle vilkårene i § 5b andre ledd tredje punktum. Det avgjørende er om det kan begrunnes tilstrekkelig i anskaffelsesdokumentene at det gir en bedre klima- eller miljøeffekt. Bestemmelsens formål er å redusere anskaffelsens samlede klimaavtrykk og miljøbelastning. DFØs oppfatning er at bestemmelsen som helhet må tolkes i tråd med dette formålet.

DFØ anbefaler at oppdragsgiver presiserer når kravene i kravspesifikasjonen må være oppfylt, for å unngå usikkerhet om dette. For å oppnå formålet om redusert klimaavtrykk og miljøbelastning er det spesielt viktig at oppdragsgiver er nøye på å følge opp at kravene oppfylles i tråd med kravspesifikasjonen.

For mer informasjon om når krav i kravspesifikasjon må være oppfylt, les DFØs Veileder til anskaffelsesforskriften kapittel 20.5.

8.3 Miljøkrav i rammeavtaler, minikonkurranser og dynamiske innkjøpsordninger

8.3.1 Rammeavtaler og minikonkurranser

I rammeavtaler med flere leverandører kan tildeling av kontrakt skje enten ved direkte avrop i henhold til en på forhånd fastsatt fordelingsnøkkel,((6^Anskaffelsesforskriften § 26-3 første ledd)) ved gjenåpning av konkurransen((7^Anskaffelsesforskriften § 26-3 annet ledd)) (minikonkurranse), eller ved en kombinasjon av disse to avropsmekanismene. Ved gjenåpning av konkurransen skal oppdragsgiver benytte de reglene for gjennomføring av konkurransen som er fastsatt i anskaffelsesdokumentene. Dette kan være de samme reglene som ble brukt for å tildele rammeavtalen, eller andre regler.((8^Anskaffelsesforskriften § 26-3 fjerde ledd)) Det vil si at oppdragsgiver kan fastsette egne krav og kriterier for den enkelte minikonkurranse. Et relevant spørsmål i denne sammenheng er om oppdragsgiver må følge reglene i om klima- og miljøhensyn i § 5b også i minikonkurranser.

Det er DFØs oppfatning at kravene i § 5b ikke gjelder ved gjennomføring av minikonkurranser. Begrunnelsen for dette er at klima- og miljøhensyn er ivaretatt gjennom tildeling av rammeavtalen. Klagenemnda for offentlige anskaffelser har lagt til grunn at anskaffelsesregelverket ikke får direkte anvendelse for gjennomføringen av minikonkurranser i sak 2023/40:

Det ligger i dette at selv om tildeling av kontrakter skjer ved gjenåpning av konkurransen, er det i utgangspunktet konkurransen om selve rammeavtalen som ivaretar anskaffelsesreglene. Det er dermed ikke slik at anskaffelsesregelverkets bestemmelser om gjennomføringen av konkurranser nødvendigvis har direkte overføringsverdi når en allerede gjennomført konkurranse gjenåpnes.

KOFA-2023/40 avsnitt 35

Praksis rundt gjennomføring av minikonkurranser varierer stort, og det er oppdragsgivers ansvar å sørge for at kravene i § 5b er tilstrekkelig oppfylt.

8.3.2 Dynamiske innkjøpsordninger

Dynamisk innkjøpsordning (DPS) reguleres i FOA kapittel 26, og er en fullt ut elektronisk prosess som egner seg best til ytelser som ikke trenger særlige tilpasninger. Det er ikke gjort unntak for DPS i reglene om klima- og miljøhensyn, og kravene i § 5b gjelder derfor også ved anskaffelser under slike ordninger. For DPS etablert før ikrafttredelsen av den tidligere tilsvarende bestemmelsen i anskaffelsesforskriften § 7-9 1. januar 2024, kan det stilles spørsmål om forpliktelsene gjelder eller ikke. I motsetning til rammeavtaler, har DPS ingen øvre grense for varighet. DFØs oppfatning er derfor at forpliktelsene i reglene om klima og miljø også gjelder for DPS etablert før 1. januar 2024.

Hvis en DPS etablert før 1. januar 2024 ikke hadde klima og miljø som tildelingskriterium i kunngjøringen, må oppdragsgiver vurdere om dette kan inntas uten å avslutte ordningen og kunngjøre en ny DPS. Etter FOA § 26-7 skal oppdragsgiver «velge tilbud på grunnlag av tildelingskriteriene i kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse. Tildelingskriteriene kan presiseres i invitasjonen til å gi tilbud». Oppdragsgiver har en viss frihet til å tilpasse tildelingskriteriene i den enkelte anskaffelse, med utgangspunkt i tildelingskriteriene i den opprinnelige kunngjøringen. Oppdragsgiver må vurdere om klima og miljø kan inntas som en presisering av eksisterende tildelingskriterier, eller om det er nødvendig å etablere en ny ordning. Hvis klima og miljø var en del av tildelingskriteriene i den opprinnelige kunngjøringen, gjelder kravene i § 5b også i fremtidige anskaffelser på ordningen.  

For å bruke klima og miljø som tildelingskriterium på en effektiv måte i en DPS, bør kriteriene utformes målbare og kvantitative. Oppdragsgiver bør derfor ikke formulere kriterier som legger opp til skjønnsmessige vurderinger. Hvis kvantitative tildelingskriterier om klima og miljø ikke er egnet i den aktuelle anskaffelsen, bør oppdragsgiver i stedet vurdere muligheten for å bruke regelen om kravspesifikasjon i andre ledd tredje punktum eller unntakene i tredje ledd. Hvis disse reglene ikke kan brukes, og oppdragsgiver ikke finner egnede kvantitative tildelingskriterier, bør oppdragsgiver vurdere om anskaffelsen egentlig er egnet for DPS.

Fotnoter

¹ Anskaffelsesforskriften § 18-1 fjerde ledd

² Anskaffelsesforskriften § 18-1 femte ledd

³ Anskaffelsesforskriften § 18-1 niende ledd

⁴ Anskaffelsesforskriften § 15-1 første og tredje ledd

⁵ Anskaffelsesforskriften § 15-1 annet ledd

⁶ Anskaffelsesforskriften § 26-3 første ledd

⁷ Anskaffelsesforskriften § 26-3 annet ledd

⁸ Anskaffelsesforskriften § 26-3 fjerde ledd