Vis underkapitler

Innholdsfortegnelse

Kapittel 18

18. Krav om sanksjoner

Dette kapittelet inneholder veiledning til § 5p om kravet til å innta egnede sanksjoner for brudd på kontraktsvilkår om samfunnshensyn.

18.1 Innledning

Bestemmelsen i § 5p pålegger oppdragsgiver å innta egnede sanksjoner for leverandørens eller underleverandørens brudd på kontraktsvilkår som ivaretar samfunnshensynene etter §§ 5b til 5m. Plikten gjelder både der oppdragsgiver er forpliktet til å innta kontraktsvilkår for å ivareta samfunnshensyn, og der oppdragsgiver har valgt å gjøre dette frivillig.

Formålet med bestemmelsen er å sikre at kontraktsvilkår som ivaretar lovens samfunnshensyn, blir effektive. Sanksjoner gir oppdragsgiver muligheter til å reagere på en hensiktsmessig måte ved kontraktsbrudd, noe som kan ha positive virkninger for konkurranseforholdene.((1^Jf. Prop. 147 L (2024 – 2025) pkt. 12.4 )) Uten sanksjonsregulering i kontrakten kan useriøse leverandører spekulere i manglende oppfølging fra oppdragsgivers side.

Bestemmelsen viderefører kravet til egnede sanksjoner i tidligere forskrift om lønns- og arbeidsvilkår og tidligere forskrift om bruk av lærlinger i offentlige kontrakter, men utvider sanksjonsplikten til å gjelde alle samfunnshensyn som reguleres i anskaffelsesloven.((2^ ILO 94-konvensjonen stiller krav om at det anvendes sanksjoner ved manglende etterlevelse av krav til lønns- og arbeidsvilkår. )) ((3^ Jf. anskaffelsesloven §§ 5b til 5m. ))

Oppdragsgiver skal ha anskaffelsesstrategi og egnede rutiner som sikrer at plikten til å innta sanksjoner i kontrakter følges opp.((4^Jf. anskaffelsesloven § 5a ))

Les mer om anskaffelsesstrategi og rutiner

18.2 Virkeområde

Bestemmelsen følger anvendelsesområdet for de ulike samfunnshensynene som reguleres i anskaffelsesloven.((5^ Jf. anskaffelsesloven §§ 5b til 5m.)) Det innebærer at plikten til å innta sanksjoner i kontrakten oppstår der oppdragsgiver er forpliktet til å stille kontraktsvilkår, eller der oppdragsgiver selv velger å stille kontraktsvilkår om samfunnshensyn.

I praksis betyr dette at dersom oppdragsgiver er forpliktet til å stille kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår, betaling av lønn via bank, krav om bruk av lærlinger og begrensninger i leverandørkjeden, skal oppdragsgiver innta egnede sanksjoner for brudd på disse samfunnshensynene i kontrakten.

Videre vil plikten gjelde der oppdragsgiver velger å oppfylle forpliktelser til å ta hensyn til klima og miljø ved å stille kontraktsvilkår om dette, samt der oppdragsgiver velger å stille kontraktsvilkår for å ivareta hensyn til menneskerettigheter, sikkerhet og beredskap eller øvrige samfunnshensyn.((6^Jf. Prop. 147 L (2024 – 2025) punkt 12.4 ))

Bestemmelsen gjelder ikke for forsvars- og sikkerhetsanskaffelser.((7^Jf. lovens § 2 tredje ledd andre punktum ))

18.3 Kravet til egnede sanksjoner

Bestemmelsen stiller krav til at sanksjonene skal være egnede. Med dette menes at sanksjonene skal påvirke leverandøren til å oppfylle kontraktsforpliktelsene. Sanksjonene skal stå i forhold til kontraktsbruddets alvorlighet, og være nødvendige for å sikre overholdelse av kontrakten.((8^Jf. Prop. 147 L (2024 – 2025) punkt 15.1 merknad til § 5p )) Sanksjonene må også ivareta en rimelig balanse mellom partene.((9^Jf. Prop. 147 L (2024 – 2025) punkt 12.4))

Sanksjonene bør utarbeides på en tilstrekkelig klar og presis måte, slik at det er tydelig hvilke sanksjoner som kan iverksettes ved brudd på kontraktens bestemmelser. Uklare eller uforholdsmessige sanksjoner kan gjøre det vanskelig for leverandøren å vurdere risiko knyttet til kontrakten, og kan derfor påvirke konkurranseforholdene - for eksempel ved at leverandøren velger å ikke levere tilbud eller priser inn en høy risiko. ((10^Jf. Prop. 147 L (2024 – 2025) punkt 12.4 ))

Videre bør oppdragsgiver tilpasse sanksjonene slik at disse står i sammenheng med øvrige bestemmelser i kontrakten, samfunnshensynets art og anskaffelsen for øvrig.((11^Jf. Prop. 147 L (2024 – 2025) punkt 12.4 ))

Anskaffelsesloven angir ikke hvilke typer sanksjoner oppdragsgiver bør velge. Oppdragsgiver må foreta en konkret vurdering av hvilke sanksjoner som er egnet til å sikre etterlevelse av de aktuelle kontraktsvilkårene.

Aktuelle sanksjoner kan for eksempel være:

retting
tilbakehold
avkortning av vederlag
dagbot
heving

Eksempel

For å sikre etterlevelse av krav til lønns- og arbeidsvilkår i en kontrakt, kan det være hensiktsmessig å kreve at eventuelle brudd først rettes. Oppdragsgiver kan også forbeholde seg rett til å holde tilbake et beløp som tilsvarer ca. to ganger av innsparingen for leverandøren. Retten til å holde tilbake vederlag opphører straks retting er dokumentert. Oppdragsgiver bør også sikre seg mulighet til å heve kontrakten ved vesentlige mislighold av forpliktelsen. Oppdragsgiver bør også sikre at kontrakten inneholder sanksjonsmekanismer, for eksempel dagbøter, som kan gjøres gjeldende dersom leverandøren ikke overholder krav til dokumentasjon knyttet til lønns- og arbeidsvilkår.

18.4 Vurdering av mislighold og oppfølging

Bestemmelsen kan ikke forstås slik at oppdragsgiver har en plikt til å sanksjonere ethvert brudd på de aktuelle kontraktsvilkårene om samfunnshensyn. ((12^Jf. Prop. 147 L (2024 – 2025) punkt 12.4 ))

Oppdragsgiver må foreta en forsvarlig vurdering av om det foreligger avvik fra det aktuelle kontraktsvilkåret, og om avviket innebærer et mislighold av den aktuelle kontraktsforpliktelsen som kan sanksjoneres.((13^Jf. Prop. 147 L (2024 – 2025) punkt 12.4 ))

Manglende oppfølging og håndheving av kontrakten kan etter omstendighetene også utgjøre en vesentlig endring av kontrakten, og dermed en ulovlig direkte anskaffelse.((14^Jf. Prop. 147 L (2024 – 2025) punkt 12.4 )) ((15^ Se DFØs veileder til anskaffelsesforskriften punkt 41.3.2 ))Oppdragsgiver har et relativt vidt skjønn i hvordan misligholdsbeføyelser benyttes ved kontraktsoppfølgingen, så lenge det ikke aksepteres at den økonomiske balansen i kontrakten endres vesentlig. ((16^Jf. Prop. 147 L (2024 – 2025) punkt 12.4 og KOFA-sak 2023/230 avsnitt 79 ))

Se også DFØs veiledning til bestemmelsene om samfunnshensyn i anskaffelsesloven §§ 5b – 5o i kapittel 6 til 17.