Vis underkapitler

Kapittel 15

15. Dialog med markedet

Dette kapittelet inneholder veiledning om reglene for dialog med markedet før konkurransen kunngjøres.

15.1 Innledning

Forskriften inneholder bestemmelser som regulerer oppdragsgivers mulighet til å gjennomføre undersøkelser for å forberede anskaffelsen og ha dialog med leverandører før konkurransen.

Oppdragsgiver har mulighet til å gjennomføre dialog med markedet før en anskaffelsesprosess iverksettes så lenge det ikke har en konkurransevridende effekt eller strider mot prinsippet om likebehandling.((1^Jf. § 12-1 andre ledd)) Det er derfor viktig å sørge for at opplysninger som utveksles forut for konkurransen, ikke fører til at noen leverandører får konkurransefordeler i den etterfølgende konkurransen.

15.2 Nærmere om bestemmelsene

Det er like bestemmelser i forskriften del II og III. Forskriftens §§ 8-1 og 12-1 regulerer forberedende undersøkelser og §§ 8-2 og 12-2 har bestemmelser om dialog med leverandører før konkurransen.((2^Bestemmelsene i §§ 12-1 og 12-2 gjennomfører artikkel 40 og 41 i anskaffelsesdirektivet.))

15.2.1 Hvilke muligheter har oppdragsgiver for dialog før konkurransen?

Ifølge §§ 8-1 og 12-1 første ledd kan oppdragsgiver, før man setter i gang en anskaffelsesprosess, gjennomføre markedsundersøkelser for å forberede anskaffelsen og gi informasjon til leverandørene om sine planer og behov. For dette formålet kan oppdragsgiver søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører. Rådene kan benyttes i planleggingen og gjennomføringen av anskaffelsesprosedyren, men det er en forutsetning at rådene ikke har som effekt at konkurransen blir vridd og ikke fører til brudd på likebehandlingsprinsippet.((3^Jf. § 12-1 andre ledd siste punktum))

Dialog mellom oppdragsgivere og leverandører kan være et godt redskap i forberedelsen av en anskaffelse for å skape en best mulig konkurranse.

Eksempler på tilfeller hvor dialog er hensiktsmessig:

Oppdragsgiver kan ha dialog med leverandørene for å avdekke hva markedet kan levere i forbindelse med utformingen av en anskaffelse/konkurransegrunnlaget.
Oppdragsgiver kan ha behov for dialog med en eller flere leverandører for å få en oversikt over hvilke produkter, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider som finnes på et bestemt marked. Det kan for eksempel være for å få nye ideer til løsning av en bestemt oppgave.
Oppdragsgiver kan ha behov for å kontakte leverandøren som allerede har/har hatt et konkret oppdrag for å få faktiske opplysninger om de oppgavene som er utført.
Oppdragsgiver kan også ha behov for å kontakte konkurrenter for å få inntrykk av om det kan ha oppstått nye måter å løse en oppgave på siden man gjennomførte siste anskaffelse.

Eksempler på ulike måter å gå i dialog med markedet:

invitere til dialogmøter og konferanser
delta på messer og andre steder hvor fagmiljøer møtes
aktivt søke råd i markedet
motta råd uoppfordret fra for eksempel leverandører, bransjer og rådgivere
bruke innleide konsulenter
legge hele eller deler av konkurransegrunnlaget, kravspesifikasjonen og kontraktsvilkår ut på «høring» til leverandørene

Det må vurderes for hver enkelt anskaffelse hvilke dialogaktiviteter som er best egnet.

15.2.2 Nærmere om konkurransevridning og likebehandling

Reglene om forberedende undersøkelser og dialog er et utslag av det grunnleggende prinsippet om likebehandling. Leverandører skal ha lik mulighet til å delta i konkurranser om offentlige anskaffelser. En forutsetning for dette er at leverandørene har blitt gitt det samme informasjonsgrunnlaget for utarbeidelse av tilbudet sitt.

Det er naturlig at en oppdragsgiver utarbeider konkurransegrunnlaget basert på dialog med markedet. Resultatet kan være at oppdragsgiver kan basere sine tekniske krav, eller konkurransegrunnlaget generelt, på opplysninger fra en enkelt eller noen få leverandører. Et annet resultat kan være at en leverandør har fått tilgang til mer informasjon om anskaffelsen og oppdragsgivers behov enn andre, og at dette gjør leverandøren bedre i stand til å utforme sitt tilbud. På denne måten kan det oppstå en risiko for at enkelte leverandører får en konkurransefordel.

Oppdragsgiver skal derfor være særlig oppmerksom på om en leverandør via det forberedende arbeidet får en fordel. Det følger av §§ 8-2 og 12-2 at oppdragsgiver skal treffe egnede tiltak for å sikre at en leverandør ikke får en urimelig konkurransefordel. Det kan også være en fordel at dialogen foregår med flere leverandører på markedet for å unngå favorisering.

Oppdragsgiver skal i anskaffelsesprotokollen opplyse om tilfeller av inhabilitet eller konkurransevridning som følge av dialog med leverandører, og hvilke avhjelpende tiltak som er gjennomført.((4^Jf. §§ 10-5 bokstav j og 25-5 bokstav l)) En oppdragsgiver kan ikke offentliggjøre informasjon som er underlagt taushetsplikt i dialogfasen. Det går frem av § 7-4 at reglene om taushetsplikt i forvaltningsloven gjelder ved gjennomføringen av anskaffelser som er omfattet av forskriften.((5^Les mer om taushetsplikten i punkt 8.4))

15.2.3 Når foreligger det en urimelig konkurransefordel?

For at det skal foreligge en urimeligkonkurransefordel, er det ikke i seg selv tilstrekkelig at leverandøren deltar i forberedelsene av konkurransen,((6^ Jf. KOFA-sak 2018/158 avsnitt 60 )) leverandørens deltakelse må ha ført til en konkurransevridning.((7^ Jf. § 24-2 første ledd bokstav d sammenholdt med § 12-2 )) Videre tilsier ordlyden "urimelig konkurransefordel" at hvilken som helst fordel ikke er nok, konkurransefortrinnet må være av en viss størrelse og betydning.((8^ Jf. LB-2010-201985 )) I rettspraksis har det blitt lagt til grunn at det avgjørende er om vedkommende «har hatt en rolle ved tilretteleggingen av konkurransegrunnlaget som har gitt vedkommende et klart konkurransefortrinn og denne fordelen heller ikke i det vesentlige er utjevnet før konkurransen er avsluttet».((9^ Jf. LB-2010-201985 ))

En leverandør kan oppnå en urimelig konkurransefordel på flere ulike måter. For eksempel kan leverandøren ha fått tilgang til mer informasjon om anskaffelsen og oppdragsgiverens behov enn andre, som gjør leverandøren bedre i stand til å utforme sitt tilbud.

Det må foretas en konkret vurdering i hver enkelt sak om leverandørens deltakelse i forberedelsene har ført til en konkurransevridning som ikke er utjevnet. Momenter i denne vurderingen kan for eksempel være hvor lett det er for andre leverandører å tilfredsstille de tekniske spesifikasjoner som er valgt, om de valgte spesifikasjoner er naturlige ut ifra oppdragsgivers behov, om leverandøren får en stor tidsmessig fordel ved utarbeidelsen av tilbud og om leverandøren har mottatt informasjon om oppdraget som ikke er blitt gjort tilgjengelig for de andre tilbyderne.((10^ Jf. KOFA-sak 2018/158 avsnitt 60 ))

15.2.4 Nærmere om egnede tiltak

Paragraf 12-2 første ledd pålegger oppdragsgiver en plikt til å treffe egnede tiltak for å utjevne eventuelle fordeler leverandører har fått ved at de har gitt råd til oppdragsgiver forut for en konkurranse, eller har vært involvert i planleggingen av konkurransen på annen måte. Etter bestemmelsens andre ledd kan egnede tiltak blant annet være å sørge for at andre leverandører som deltar i konkurransen mottar de samme opplysningene((11^ Jf. § 12-2 andre ledd bokstav a )), eller å fastsette en tilstrekkelig lang frist for mottak av tilbud.((12^ Jf. § 12-2 andre ledd bokstav b )) Ordlyden «blant annet» tilsier at listen ikke er uttømmende. ((13^ I direktiv 2014/24 artikkel 41 er de egnede tiltakene som er beskrevet i forskriftens andre ledd, pålagt oppdragsgiver å gjennomføre som et minimum for å sikre at leverandøren ikke får en urimelig konkurransefordel. ))

Hvis oppdragsgiver for eksempel har presentert fremtidige behov og planer for en anskaffelse i en dialogkonferanse med leverandører, skal denne presentasjonen være tilgjengelig for alle interesserte leverandører.

Eksempel

Leverandøren oppnår en urimelig konkurransefordel ved å utarbeide en teknisk rapport i forbindelse med planleggingen av anskaffelsen. Dette kan utlignes ved å gi de øvrige leverandørene tilgang til den tekniske rapporten og ved at tilbudsfristen settes tilstrekkelig lang slik at de andre leverandørene får tid og mulighet til å sette seg inn i rapporten.

Tiltakene som kan utjevne en urimelig konkurransefordel må gjennomføres før innlevering av tilbudene. Når tilbudene har kommet inn og det viser seg at leverandøren har valgt å levere tilbud, er oppdragsgivers handlingsrom begrenset.

Oppdragsgiver bør derfor, særlig hvis leverandøren er brukt som rådgiver i planleggingen av anskaffelsen, forsøke å avklare med leverandøren om vedkommende skal delta i konkurransen, for så å ha muligheten til å kunne utjevne eventuelle fordeler den har hatt ved å bistå i planleggingen.

Ved andre, mer åpne dialogaktiviteter, eksempelvis åpne møter og konferanser, er det naturligvis vanskelig å avklare med alle leverandørene om de senere skal delta i konkurransen. Her er det viktigste å behandle alle leverandørene likt og sikre at de leverandører som ikke har deltatt får tilgang til den samme informasjonen som de som har deltatt. Det er en konkret vurdering i hver enkelt sak, om en leverandør har oppnådd en urimelig konkurransefordel, og hvordan den eventuelt kan utjevnes.

Les mer om praktiske tips for å ivareta kravet til likebehandling ved dialog med leverandørene på anskaffelser.no. Les mer om konkurransevridning og likebehandlingsprinsippet i veilederens punkt 15.2.2.

Lagmannsrettssak LB-2010-201985((14^ Avgjørelsen knytter seg til anskaffelsesforskriften av 2006, men vurderingen er relevant også etter dagens forskrift. ))

Et rådgivende ingeniørfirma, som hadde utført noen mindre forberedende prosjekteringsoppgaver, ble avvist fra konkurranse med forhandling om prosjektering av jernbanestrekning. Hovedspørsmålet i saken for lagmannsretten var om avvisningen av leverandøren var rettmessig. Konklusjonen var at leverandøren ikke skulle vært avvist.

Retten oppsummerer vurderingstemaet slik at spørsmålet er om «rådgiveren har hatt en rolle ved tilretteleggingen av konkurransegrunnlaget som har gitt vedkommende et klart konkurransefortrinn og denne fordelen heller ikke i det vesentlige er utjevnet før konkurransen er avsluttet».

I saken blir det også fremhevet at vurderingen ikke skal knytte seg til hvordan forholdet tar seg ut fra utsiden eller en hypotetisk vurdering, men at det skal gjøres en konkret vurdering av rådgivningens faktiske betydning for konkurransen. I vurderingen vil blant annet arten, omfanget og tidspunktet for rådgivningen tas i betraktning.

Når det gjelder sakens faktum, var det slik at deler av rådgiverens arbeid ble utført parallelt med at den første tilbudsfristen for konkurransen løp. Lagmannsretten kom til at det som kom av tilleggsinformasjon i løpet av tilbudsfristen, var av beskjedent omfang og hadde begrenset betydning for den videre prosjekteringen. Oppdragsgiver sendte ut et revidert konkurransegrunnlag med ny frist for å levere revidert tilbud. De andre leverandørene hadde derfor fått nok tid til å sette seg inn i dette tilleggsmaterialet, selv om fristen for levering av revidert tilbud bare ble forlenget med knappe to uker. Retten mente videre at selv om det var uheldig at rådgiverens arbeid ble utført parallelt med at tilbudsfristen løp, kunne dette ikke i seg selv medføre utelukkelse fra konkurransen, med mindre det er holdepunkter for at vedkommende rådgiver ved dette har tilegnet seg en særfordel. Det var ikke påvist at leverandøren fikk noen særfordeler gjennom å utføre tilleggsarbeidene. Det forhold at leverandøren ved å arbeide tett opp mot oppdragsgiveren inn i konkurranseperioden, der det var en teoretisk mulighet for å påvirke prosjektet til egen fordel, kunne ikke være avgjørende så lenge det ikke var holdepunkter for at dette faktisk skjedde.

Lagmannsrettssak LB-2010-201985

15.3 Når må leverandøren avvises?

Dersom det ikke er mulig for en oppdragsgiver å treffe egnede tiltak for å utligne en leverandørs konkurransefordel, kan det foreligge plikt til å avvise leverandøren i den etterfølgende anskaffelsen, jf. § 9-5 første ledd bokstav c i del II og § 24-2 første ledd bokstav d i del III. Oppdragsgiver skal først gi leverandøren en mulighet til å sannsynliggjøre at deltakelsen ikke vil medføre konkurransevridning.

Les mer om avvisning i punkt 36.3.2.4.

Fotnoter

¹Jf. § 12-1 andre ledd

²Bestemmelsene i §§ 12-1 og 12-2 gjennomfører artikkel 40 og 41 i anskaffelsesdirektivet

³Jf. § 12-1 andre ledd siste punktum

⁴Jf. §§ 10-5 bokstav j og 25-5 bokstav l

⁵Les mer om taushetsplikten i punkt 8.4

⁶Jf. KOFA-sak 2018/158 avsnitt 60

⁷Jf. § 24-2 første ledd bokstav d sammenholdt med § 12-2

⁸Jf. LB-2010-201985

⁹Jf. LB-2010-201985

¹⁰Jf. KOFA-sak 2018/158 avsnitt 60

¹¹Jf. § 12-2 andre ledd bokstav a

¹²Jf. § 12-2 andre ledd bokstav b

¹³I direktiv 2014/24 artikkel 41 er de egnede tiltakene som er beskrevet i forskriftens andre ledd, pålagt oppdragsgiver å gjennomføre som et minimum for å sikre at leverandøren ikke får en urimelig konkurransefordel.

¹⁴ Avgjørelsen knytter seg til anskaffelsesforskriften av 2006, men vurderingen er relevant også etter dagens forskrift.

Endringslogg

Ingen endringer