32.1 Innledning

Kunngjøring regnes som et av de viktigste virkemidlene for å sikre at oppdragsgiver opptrer i samsvar med de grunnleggende prinsippene om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Ved å kunngjøre anskaffelsene har oppdragsgiver mulighet til å nå ut til et stort marked. Markedet vil kunne respondere og alle interesserte leverandører vil kunne inngi tilbud. Dette vil kunne gi oppdragsgiver flere valgmuligheter når det kommer til pris og kvalitet. Den enkelte leverandør vil også være klar over at alle konkurrenter kan inngi tilbud, og dermed søke å gi det beste tilbudet.

Kunngjøringen skal inneholde tilstrekkelige opplysninger til at potensielle leverandører kan få et inntrykk av anskaffelsens karakter og omfang og ut fra dette vurdere om de vil delta i konkurransen.

Kunngjøringen utarbeides på eForms-format i egnet verktøy, for eksempel et konkurransegjennomføringsverktøy. Datafeltene i kunngjøringsskjemaene fastsettes av Nærings- og fiskeridepartementet.

32.2 Hvor skal det kunngjøres?

Alle oppdragsgivere og leverandører kan få tilgang til den norske kunngjøringsdatabasen Doffin (database for offentlige innkjøp) og den europeiske kunngjøringsdatabasen TED (Tenders Electronic Daily).

Oppdragsgivere kan sende kunngjøringer til Doffin ved bruk av et egnet digitalt system, for eksempel et konkurransegjennomføringsverktøy.((1^Konkurransegjennomføringsverktøy (KGV) er en programvare oppdragsgiver har for å helt eller delvis gjennomføre digitale konkurranser.)) Doffin videresender relevante kunngjøringer til TED. Alle kunngjøringer på Doffin og TED er fritt og åpent tilgjengelig for alle.

Alle kunngjøringer på Doffin, som også er kunngjort på TED, vil ha en lenke til TED-kunngjøringen.

Det finnes en veiledning om bruk av kunngjøringsskjemaene og oversikt over disse.

32.3 Hvorfor er CPV-koden så viktig?

Oppdragsgiver skal fylle ut CPV-koder i kunngjøringsskjemaet for å beskrive hvilke ytelser som skal anskaffes. En CPV-kode (Common Procurement Vocabulary) er et referansenummer som viser til EU-kommisjonens felles klassifikasjon for offentlige anskaffelser.((2^Jf. § 4-4 bokstav e)) Formålet med bruk av CPV-koder er å standardisere betegnelsene som oppdragsgiverne bruker til å beskrive hvilken ytelse de skal anskaffe.

Leverandører kan sortere kunngjøringer etter CPV-koder for å finne anskaffelser som er relevante for dem. Kunngjøringen bør derfor være utformet slik at potensielle leverandører raskt ser om konkurransen er av interesse, uten at de trenger å laste ned alle dokumentene. Kunngjøringen skal inneholde CPV-koder som tilstrekkelig beskriver hele anskaffelsen.((3^Jf. Rt. 2008 s. 982Catch avsnitt 38 og 39))

32.4 Når er det kunngjøringsplikt?

Hovedregelen er at alle anskaffelser som har en anslått verdi over EØS-terskelverdiene i § 5-3 skal kunngjøres. Dette gjelder anskaffelse av alle ytelser, nemlig varer, tjenester, bygge- og anleggsarbeider, særlige tjenester og helse- og sosialtjenester, samt plan- og designkonkurranser.

Det er gjort noen unntak fra hovedregelen om plikten til å kunngjøre konkurranse i §§ 13-3 og 13-4. Unntakene fra kunngjøringsplikten skal tolkes restriktivt.

En oversikt over hvilke kunngjøringsskjemaer som skal brukes finnes i tabellen nedenfor i punkt 32.6.1.

Den praktiske fremgangsmåten ved kunngjøringer over EØS-terskelverdi er beskrevet i punkt 32.5.

32.4.1 Hva er en ulovlig direkte anskaffelse?

Med ulovlig direkte anskaffelse menes en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt etter regelverket. Begrepet er dermed knyttet opp til brudd på kunngjøringsplikten. Dette regnes som et særlig grovt brudd på regelverket siden det unndrar kontrakten fra åpen konkurranse.((4^Se for eksempel EU-domstolens avgjørelse i sak C-23/20 Simonsen & Weel avsnitt 85))

En ulovlig direkte anskaffelse kan også foreligge der oppdragsgiver bare har kunngjort konkurransen i Doffin når det etter regelverket foreligger en plikt til å kunngjøre i TED- databasen. Dette er problematisk, fordi utenlandske leverandører ikke følger med på det som kunngjøres i Doffin og derfor ikke vil kunne respondere på kunngjøringen. Se punkt 45.3.2.3 for nærmere omtale av ulovlige direkte anskaffelser.

32.5 Den praktiske fremgangsmåten ved kunngjøringer over EØS- terskelverdiene

Etter anskaffelsesforskriften § 21-1 skal kunngjøring av anskaffelser over EØS-terskelverdiene publiseres både på Doffin og TED.

Kunngjøringen sendes til Doffin. Doffin videresender deretter kunngjøringen til TED-databasen. Kunngjøringen skal utarbeides både på norsk og ett av de offisielle EU-språkene. Det er bare kunngjøringen på EU-språket som er autentisk. Doffin tilbyr en automatisert oversettingstjeneste fra norsk til engelsk som kan benyttes som et utkast. Det er oppdragsgiver som er ansvarlig for at innholdet i kunngjøringen er korrekt.

En kunngjøring som ikke er i samsvar med kunngjøringsreglene kan avvises av Doffin.((5^Jf. § 21-1 tredje ledd))

Oppdragsgiver skal kunne dokumentere hvilken dato kunngjøringen sendes til TED- databasen.(( 6^Jf. § 21-1 fjerde ledd)) Dette har en praktisk funksjon siden minimumsfristene i anskaffelsesforskriften kapittel 20 er knyttet opp mot denne datoen. Fristberegningen skal begynne dagen etter at kunngjøringen oversendes til TED-databasen.((7^Jf. FOR-1992-12-04-910 § 1 artikkel 3 nr. 1 andre punkt))

Oppdragsgiver må ved fastsettelsen av frister ta høyde for at det kan ta noen dager fra tidspunktet kunngjøringen sendes til Doffin, til den oversendes til TED-databasen. Nærmere informasjon om Doffin sin funksjonalitet og behandling av kunngjøringer kan finnes i de til enhver tid oppdaterte bruksvilkårene til Doffin på doffin.no.

Etter bestemmelsen i anskaffelsesforskriften § 21-1 femte ledd skal kunngjøringen, eller opplysningene i den, ikke publiseres i Doffin eller på annen måte gjøres kjent nasjonalt før den dagen de publiseres i TED-databasen. Grunnen er at alle leverandører skal ha samme mulighet til å gjøre seg kjent med anskaffelsesdokumentene samtidig. Hvis TED-databasen likevel ikke publiserer kunngjøringen innen 48 timer etter at oppdragsgiver har mottatt bekreftelse på mottak av kunngjøringen, kan kunngjøringen publiseres nasjonalt. Den nasjonale kunngjøringen skal ikke inneholde andre opplysninger enn dem som blir publisert i TED- databasen eller på en kjøperprofil.

32.6 Oversikt over kunngjøringstyper

32.6.1 Oversikt over kunngjøringsskjema

Tabellen nedenfor viser hvilke kunngjøringsskjemaer (form) oppdragsgiver skal benytte ved kunngjøring over EØS-terskelverdi.

32.6.2 Forhåndskunngjøring

Oppdragsgiver har muligheten til å kunngjøre konkurranse ved bruk av en forhåndskunngjøring. Bruk av forhåndskunngjøring er regulert i § 21-2 andre ledd.

En forhåndskunngjøring kan gi oppdragsgiver større fleksibilitet, blant annet ved at oppdragsgiver kan kunngjøre samlet flere planlagte anskaffelser i en tid fremover. Det stilles ikke like høye krav til hvilke opplysninger som må med i en forhåndskunngjøring som til en alminnelig kunngjøring, men den må være kunngjort tidligst 12 måneder og senest 35 dager før fristen for å levere tilbud.

Kunngjøringen skal angi at kontrakten vil bli inngått uten annen kunngjøring av konkurransen, og at interesserte leverandører inviteres til å melde sin interesse. Når den konkrete anskaffelsesprosedyren iverksettes skal oppdragsgiver skriftlig og samtidig invitere leverandørene som har meldt sin interesse, til å bekrefte interessen.((8^Jf. § 23-2 andre ledd))

En forhåndskunngjøring skiller seg fra en veiledende kunngjøring, jf. punkt 32.6.5, ved at forhåndskunngjøringen brukes som en kunngjøring av konkurransen. Det vil si at oppdragsgiver bruker den som den eneste og endelige kunngjøringen.

32.6.2.1 Hvem kan benytte seg av en forhåndskunngjøring?

Etter anskaffelsesforskriften del III er det kun ikke-statlige oppdragsgivere, dvs. kommunale og fylkeskommunale myndigheter og offentligrettslige organer, som kan bruke forhåndskunngjøring.((9^Jf. § 21-1 andre ledd)) Kunngjøringen kan bare brukes ved begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring.

32.6.3 Kunngjøring av endring i inngått kontrakt

Det kan oppstå flere situasjoner hvor det kan være aktuelt for oppdragsgiver å gjøre endringer i en inngått kontrakt. Oppdragsgiver vil for noen av disse endringene ha en kunngjøringsplikt.((10^Jf. § 28-1 tredje ledd, jf. første ledd bokstav c og d)) Dette er henholdsvis endringer som gjelder oppdragsgivers behov for å få nødvendige tilleggsleveranser fra den opprinnelige leverandøren, og nødvendige endringer som følge av omstendigheter som en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse.

32.6.4 Alminnelig kunngjøring av konkurranse

Alminnelig kunngjøring er den vanligste kunngjøringstypen og er regulert i § 21-2 første ledd.

Selve kunngjøringsskjemaet etterspør detaljert informasjon om anskaffelsen som skal lyses ut, herunder kvalifikasjonskrav, kontraktsvilkår, bruk av prosedyre og informasjon om klagebehandling. Oppdragsgiver må påse at alle obligatoriske felter i kunngjøringsskjemaene fylles ut.

32.6.5 Veiledende kunngjøring

Oppdragsgiver kan publisere en veiledende kunngjøring, jf. § 21-3. I stedet for å publisere den veiledende kunngjøringen i Doffin og TED-databasen, kan den publiseres på oppdragsgivers kjøperprofil.((11^Jf. § 21-4)) For omtale av kjøperprofil se punkt 32.6.6.

Formålet med en veiledende kunngjøring er å informere tidlig om og forberede markedet på kommende konkurranser. Oppdragsgiver kan ikke kunngjøre en konkurranse ved bruk av en veiledende kunngjøring, men siden markedet har fått «et forvarsel» kan oppdragsgiver forkorte fristen for innlevering av tilbud når oppdragsgiver senere publiserer en alminnelig kunngjøring. Hvis oppdragsgiver ønsker å benytte seg av muligheten til å forkorte tilbudsfristen, skal vilkårene i fristbestemmelsene § 20-2 andre ledd og § 20-3 fjerde ledd være oppfylt.

Oppdragsgivere som ønsker å gjennomføre markedsundersøkelser for å forberede anskaffelsen og gi informasjon til leverandørene om sine planer og behov, jf. § 12-1, kan benytte en veiledende kunngjøring til dette formålet. En veiledende kunngjøring som er brukt for å invitere til dialog forplikter ikke oppdragsgiver til senere å kunngjøre en konkurranse.

32.6.6 Kunngjøring på kjøperprofil

En oppdragsgiver kan opprette en kjøperprofil på sin internettside som kan inneholde opplysninger om sine anskaffelser, inkludert opplysninger om pågående konkurranser, planlagte anskaffelser, inngåtte kontrakter og avlyste konkurranser. Bestemmelsen om kunngjøring på kjøperprofil er å finne i anskaffelsesforskriften § 21-4.

Når oppdragsgiver bruker kjøperprofilen til å publisere veiledende kunngjøringer, jf. § 21-3 andre ledd, skal oppdragsgiver publisere en kunngjøring av bruken av kjøperprofilen. Oppdragsgiver kan ikke publisere veiledende kunngjøringer på sin kjøperprofil før den dagen kunngjøringen av bruken av kjøperprofilen sendes til TED-databasen. Oppdragsgiver skal angi datoen for oversendelsen av kunngjøringen til TED-databasen på kjøperprofilen.

32.6.7 Intensjonskunngjøring

Bestemmelsene om intensjonskunngjøring er å finne i § 21-5. Dersom oppdragsgiver mener at det finnes hjemmel til å inngå en kontrakt direkte, uten å kunngjøre konkurransen i samsvar med kunngjøringsreglene, kan oppdragsgiver etter at valget av leverandør er besluttet, kunngjøre at kontrakten vil bli inngått ved en intensjonskunngjøring.

Etter at kontrakten er inngått skal oppdragsgiver kunngjøre kontraktsinngåelsen.((12^Se punkt 32.6.8))

Formålet med en intensjonskunngjøring er å gi oppdragsgiver muligheten til å informere markedet om sin intensjon om å inngå en kontrakt. En slik kunngjøring gir de som mener at oppdragsgiver ikke har hjemmel til å inngå kontrakt direkte, en mulighet til å gripe inn i prosessen. Det kan for eksempel skje ved å stille spørsmål til oppdragsgiver om den planlagte kontraktsinngåelsen, eller ta rettslige skritt etter anskaffelsesloven.

32.6.7.1 I hvilke tilfeller kan oppdragsgiver publisere en intensjonskunngjøring?

For anskaffelser etter anskaffelsesforskriften del III vil det være relevant dersom vilkårene for bruk av konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring((13^Jf. § 13-3)) eller for bruk av anskaffelser uten konkurranse((14^Jf. § 13-4)) er oppfylt.

Det vil også være relevant å foreta en intensjonskunngjøring dersom oppdragsgiver mener at anskaffelsen ligger utenfor virkeområdet til anskaffelsesregelverket, for eksempel fordi kontrakten gjelder samarbeid i offentlig sektor etter forskriftens kapittel 3 eller fordi en av unntaksbestemmelsene i kapittel 2 kommer til anvendelse.

32.6.7.2 Hva er de rettslige virkningene av å publisere en intensjonskunngjøring?

En oppdragsgiver som publiserer en intensjonskunngjøring og tidligst inngår kontrakten etter utløpet av ti dager regnet fra dagen etter datoen for kunngjøringen, kan sikre seg mot at retten idømmer lovens sanksjoner for ulovlige direkte anskaffelser.((15^Jf. anskaffelsesloven §§ 13 andre ledd og 14 fjerde ledd)) Publisering av en intensjonskunngjøring kan også forhindre at KOFA ilegger overtredelsesgebyr for ulovlig direkte anskaffelse.((16^Jf. anskaffelsesloven § 12 andre ledd)) Det presiseres imidlertid at oppdragsgiver er underlagt et aktsomhetskrav ved bruk av intensjonskunngjøring.((17^Se punkt 32.6.7.3))

Bakgrunnen for regelen er at når oppdragsgiver har intensjonskunngjort så har oppdragsgiver sørget for åpenhet om kontraktsinngåelsen og gitt potensielle leverandører og andre muligheten til å stoppe anskaffelsen.

DFØ presiserer at både domstolen og KOFA alltid vil ha adgang til å behandle en sak med påstand om en ulovlig direkte anskaffelser og eventuelt konstatere regelbrudd, selv om oppdragsgiver har publisert en intensjonskunngjøring.

32.6.7.3 Aktsomhetskrav ved bruk av intensjonskunngjøring

Oppdragsgiver er underlagt et aktsomhetskrav ved bruk av intensjonskunngjøring ved at beslutninger om at en anskaffelse er unntatt fra kunngjøringsplikt må kunne begrunnes. Her må oppdragsgiver fylle ut tekst i selve intensjonskunngjøringsskjemaet. Dette innebærer at selv om oppdragsgiver har publisert en intensjonskunngjøring så vil KOFA eller domstolene kunne ilegge sanksjoner for ulovlige direkte anskaffelser dersom klageinstansen kommer frem til at aktsomhetskravet ikke er oppfylt.

Dette følger av EU-domstolens avgjørelse i sak C-19/13 Fastweb. Oppdragsgiver hadde her publisert en intensjonskunngjøring for bruk av en nasjonal bestemmelse som tilsvarer «eneleverandørunntaket» i § 13-4 bokstav b. EU-domstolen måtte ta stilling til om publiseringen forhindret den nasjonale klageinstansen fra å kjenne kontrakten uten virkning.

EU-domstolen kom frem til at det stilles et krav til at intensjonskunngjøringen skal inneholde en klar og utvetydig begrunnelse for oppdragsgivers beslutning om å inngå kontrakt uten forutgående kunngjøring. Begrunnelsen skal være egnet til dels å sette potensielle leverandører i stand til å vurdere lovligheten av beslutningen, og dels sette klageinstansen i stand til å utøve effektiv kontroll. EU-domstolen kom også frem til at det gjelder en plikt for den nasjonale klageinstansen til å undersøke om oppdragsgiver har vist nødvendig aktsomhet i sin vurdering.

32.6.8 Kunngjøring av kontraktsinngåelse

En kunngjøring av kontraktsinngåelse er en meddelelse til markedet om hvilken leverandør som har fått kontrakten. Slike kunngjøringer bidrar til åpenhet og kan både forebygge og avdekke korrupsjon.

Oppdragsgiver har plikt til å kunngjøre alle kontraktsinngåelser for anskaffelser over EØS- terskelverdiene.

Plikten til å kunngjøre kontraktsinngåelsen gjelder også for de anskaffelsene oppdragsgiver har kunngjort ved bruk av en intensjonskunngjøring etter § 21-5. Uavhengig av om det er benyttet intensjonskunngjøring eller ikke skal oppdragsgiver kunngjøre kontraktsinngåelsen ved bruk av anskaffelsesprosedyrene konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter § 13-3 og anskaffelse uten konkurranse etter § 13-4. Dersom oppdragsgiver kunngjør inngåelsen av kontrakt i disse tilfellene, kan de som mener at oppdragsgiver har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse kun reise søksmål om sanksjoner etter anskaffelsesloven innen 30 dager fra kunngjøringen.((18^Jf. anskaffelsesloven § 15 femte ledd, jf. § 13 første ledd bokstav a eller § 14 første ledd bokstav b)) Etter at denne fristen er utløpt kan det ikke reises søksmål.

Oppdragsgiver skal kunngjøre kontraktsinngåelsen snarest og senest 30 dager etter at kontrakten ble inngått.((19^Jf. § 21-6))

I tillegg gjelder det regler for kunngjøring av kontraktsinngåelse i følgende tilfeller:

• En oppdragsgiver som avslutter en dynamisk innkjøpsordning, skal kunngjøre dette ved bruk av en kunngjøring av kontraktsinngåelse.((20^Jf. § 26-5 tredje ledd))
• Dersom konkurransen er kunngjort ved en forhåndskunngjøring og oppdragsgiver ikke vil inngå flere kontrakter i tidsrommet som forhåndskunngjøringen dekker, skal oppdragsgiver angi dette i kunngjøringen av kontraktsinngåelsen.((21^Jf. § 21-6 tredje ledd))

Det samme kunngjøringsskjemaet skal brukes dersom oppdragsgiver ønsker å informere markedet om manglende kontraktsinngåelse, for eksempel fordi det ikke kom inn noen tilbud.

Det er ikke plikt til å kunngjøre inngåelse av kontrakter under rammeavtaler.

Oppdragsgiver kan unnta visse opplysninger ved publisering av kunngjøringen dersom en offentliggjøring vil hindre håndheving av regler eller på annen måte være i strid med offentlige interesser, skade bestemte offentlige eller private virksomheters legitime økonomiske interesser eller skade konkurransen mellom leverandørene.((22^Jf. § 21-6 fjerde ledd))

32.6.9 Endringskunngjøring

Oppdragsgiver har mulighet til å kunngjøre endringer i en allerede publisert kunngjøring eller komme med tilleggsinformasjon gjennom en endringskunngjøring. Regelverket inneholder ikke bestemmelser som regulerer bruk av denne kunngjøringstypen. Selve kunngjøringsskjemaet inneholder en påminnelse til oppdragsgiver om at dersom rettelser eller endringer i kunngjøringen medfører betydelige endringer i konkurransevilkårene, er det nødvendig å forlenge tidsfristene eller lyse ut konkurransen på nytt.

Fotnoter

¹Konkurransegjennomføringsverktøy (KGV) er en programvare oppdragsgiver har for å helt eller delvis gjennomføre digitale konkurranser.

²Jf. § 4-4 bokstav e

³Jf. Rt. 2008 s. 982Catch avsnitt 38 og 39

⁴Se for eksempel EU-domstolens avgjørelse i sak C-23/20 Simonsen & Weel avsnitt 85

⁵Jf. § 21-1 tredje ledd

⁶Jf. § 21-1 fjerde ledd

⁷Jf. FOR-1992-12-04-910 § 1 artikkel 3 nr. 1 andre punkt

⁸Jf. § 23-2 andre ledd

⁹Jf. § 21-1 andre ledd

¹⁰Jf. § 28-1 tredje ledd, jf. første ledd bokstav c og d

¹¹Jf. § 21-4

¹²Se punkt 32.6.8

¹³Jf. § 13-3

¹⁴Jf. § 13-4

¹⁵Jf. anskaffelsesloven §§ 13 andre ledd og 14 fjerde ledd

¹⁶Jf. anskaffelsesloven § 12 andre ledd

¹⁷Se punkt 32.6.7.3

¹⁸Jf. anskaffelsesloven § 15 femte ledd, jf. § 13 første ledd bokstav a eller § 14 første ledd bokstav b

¹⁹Jf. § 21-6

²⁰Jf. § 26-5 tredje ledd

²¹Jf. § 21-6 tredje ledd

²²Jf. § 21-6 fjerde ledd