29.1 Innledning

Anskaffelsesforskriften inneholder bestemmelser om å begrense antallet ledd i kontraktskjeden i bransjer der det er særlige utfordringer med arbeidslivskriminalitet.((1^Se anskaffelsesforskriften § 8-13 og § 19-3)) En begrensning i antall ledd vil kunne gjøre det lettere å føre kontroll og ha kommunikasjon med de enkelte ledd i kjeden. Formålet med bestemmelsene er at de skal være et nyttig virkemiddel i arbeidet med å motvirke arbeidslivskriminalitet.

Oppdragsgiver skal stille krav om at leverandørene maksimalt kan ha to ledd i leverandørkjeden under seg når leverandøren skal utføre bygge- og anleggsarbeider eller renholdstjenester. Dette innebærer at oppdragsgiver skal stille krav om maksimalt tre ledd i leverandørkjeden. Det vil si en hovedleverandør med maksimalt to ledd under seg.

Bestemmelsene åpner for at oppdragsgiver kan godta flere ledd i leverandørkjeden hvis det er nødvendig for å sikre tilstrekkelig konkurranse eller for å få gjennomført en kontrakt.

29.2 I hvilke tilfeller gjelder bestemmelsene?

Kravet om begrenset antall ledd gjelder ikke for alle anskaffelser, men gjelder for anskaffelser når leverandøren skal utføre bygge- og anleggsarbeider og renholdstjenester som er omfattet av CPV-kode 9091000 (rengjøring). For bygge- og anleggskontrakter er terskelverdien for når kravet kommer til anvendelse 1,3 mill. kroner ekskl. mva. for statlige oppdragsgivere og 2,05 mill. kroner ekskl. mva. for andre oppdragsgivere.((2^Jf. § 8-13 i forskriftens del II)) For renholdstjenester kommer kravet til anvendelse etter de alminnelige terskelverdiene for del III anskaffelser.((3^Jf. § 5-3))

En viktig presisering når det gjelder bygge- og anleggsarbeider er at bestemmelsen ikke gjelder generelt for bygge- og anleggskontrakter, men kun for selve utførelsen av bygge- og anleggsarbeidene. Det vil si at begrensningen i antallet ledd kun gjelder for arbeidet som knytter seg til utførelsen av bygge- og anleggsarbeidet og ikke det som knytter seg til planleggingen, herunder planlegging/prosjektering, rådgivning og andre tilknyttede tjenester.

Innleid personell som inngår i underleverandørs arbeidsstokk anses ikke som et eget ledd i leverandørkjeden.

I anskaffelser som omfattes av bestemmelsen bør oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget opplyse om at det gjelder en begrensning i antall tillatte ledd i leverandørkjeden. Det bør videre opplyses om at tilbud med flere ledd underleverandører enn tillatt, vil bli avvist.

29.3 Nærmere om antall ledd

Oppdragsgiver skal stille krav om at leverandørene maksimalt kan ha to ledd i leverandørkjeden under seg. Det vil si at det maksimalt kan være tre ledd i leverandørkjeden.

Med antall ledd i leverandørkjeden siktes det til bruk av underleverandører i direkte kjede nedover som gjør arbeid eller yter en tjeneste direkte som en del av kontrakten.

Bestemmelsen omfatter derfor ikke vareleverandører eller sidestilte underleverandører med direkte kontrakt med hovedleverandøren.

29.4 Unntak

I enkelte anskaffelser kan det være behov for å åpne opp for lengre kontraktskjeder. Bestemmelsen inneholder derfor en unntaksbestemmelse, som inneholder to ulike unntaksmuligheter.

Det er oppdragsgiver som har bevisbyrden for at unntaksbestemmelsen kommer til anvendelse i det enkelte tilfellet. Oppdragsgiver kan for det første godta flere ledd i leverandørkjeden dersom det er nødvendig for å sikre tilstrekkelig konkurranse. For det andre kan oppdragsgiver godta flere ledd, dersom det på grunn av uforutsette omstendigheter er nødvendig for å få gjennomført kontrakten.

29.4.1 Nødvendig for å sikre tilstrekkelig konkurranse

Oppdragsgiver kan godta flere enn to ledd i leverandørkjeden, hvis det er nødvendig for å sikre tilstrekkelig konkurranse om kontraktsarbeidet. Oppdragsgiver må gjøre en konkret vurdering i det enkelte tilfelle av om unntaket kan benyttes.((4^Jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-63/18 Vitali avsnitt 40. EU-domstolen fant at en nasjonal regel om at maksimalt 30 prosent av kontraktsarbeidet kunne utføres av underleverandører var for generell og ikke tillot en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Bestemmelsen ble derfor ansett å være i strid med EU-retten.))

Unntaket kan for eksempel brukes i tilfeller der oppdragsgiver kjenner markedet for den konkrete anskaffelsen, og vet at markedet enten ikke vil respondere på konkurransen eller at det ikke vil bli tilstrekkelig konkurranse dersom det ikke åpnes opp for flere ledd med underleverandører. Det aktuelle markedet kan for eksempel være organisert på en slik måte at flere ledd er vanlig. Bruk av unntaksbestemmelsen forutsetter dermed at oppdragsgiver har god kunnskap om markedet det skal gjøres innkjøp i.

Oppdragsgiver skal angi det maksimale antallet ledd som godtas i anskaffelsesdokumentene. Det vil si at oppdragsgiver på forhånd må ha bestemt seg for om han kan godta flere ledd i leverandørkjeden. Ettersom oppdragsgiver har bevisbyrden for å benytte unntakshjemmelen, bør det begrunnes hvorfor det er nødvendig med flere ledd i underleverandørkjeden i den konkrete anskaffelsen.

29.4.2 På grunn av uforutsette omstendigheter

Det kan være behov for flere ledd for å sikre gjennomføringen av en kontrakt der det skjer noe uforutsett under gjennomføringen av kontrakten som nødvendiggjør bruk av flere ledd i leverandørkjeden. Unntaksmuligheten er ment å forhindre at kontrakten må avbrytes og at oppdragsgiver må utlyse ny konkurranse dersom noe uforutsett dukker opp som nødvendiggjør flere ledd. Oppdragsgiver har bevisbyrden for å godtgjøre at det faktisk foreligger en uforutsett omstendighet.

Uforutsette omstendigheter kan for eksempel være at det oppdages forhold på eller i nærheten av en byggeplass som ikke var kjent på forhånd. Dette kan eksempelvis være forurensning i grunnen eller andre forhold som kan medføre behov for ekstra undersøkelser, sikringstiltak eller annet ekstra, uforutsett arbeid. Dersom det i slike tilfeller oppstår behov for å hente inn flere underleverandører med særskilt kompetanse kan det være aktuelt å godta flere ledd.

Ved bruk av unntaksbestemmelsen bør oppdragsgiver være seg bevisst formålet med bestemmelsen om å begrense antallet ledd i leverandørkjeden: å motvirke arbeidslivskriminalitet. Dersom oppdragsgiver åpner for flere ledd under gjennomføringen av kontrakten er det derfor viktig med god kontroll og oversikt over både antall ledd og hva slags oppgaver de enkelte underleverandørene utfører, slik at kontrakten følges opp på en god måte.

Fotnoter

¹Se anskaffelsesforskriften § 8-13 og § 19-3

²Jf. § 8-13 i forskriftens del II

³Jf. § 5-3

⁴Jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-63/18 Vitali avsnitt 40. EU-domstolen fant at en nasjonal regel om at maksimalt 30 prosent av kontraktsarbeidet kunne utføres av underleverandører var for generell og ikke tillot en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Bestemmelsen ble derfor ansett å være i strid med EU-retten.