28.1 Innledning

Leverandøren står i utgangspunktet fritt til å organisere seg på den måten han selv finner hensiktsmessig. Dette inkluderer adgangen til å benytte underleverandører på de deler av kontrakten hvor dette er hensiktsmessig.

Bruk av underleverandører kan styrke konkurransen i offentlige anskaffelser og legge til rette for at det inngis flere og bedre tilbud. Muligheten til å bruke underleverandører er særlig viktig for at små og mellomstore virksomheter skal gis adgang til kontrakter med det offentlige.

En underleverandør forstås vanligvis som en leverandør som utfører én eller flere deler av kontraktsforpliktelsen mellom hovedleverandør og oppdragsgiver. Det vil si at støtte til rene administrative tjenester, som telefonitjenester, regnskapstjenester, IT-tjenester med mer, faller utenfor.((1^Så fremt disse ikke er tilknyttet utførelsen av leveransen slik den er beskrevet i anskaffelsesdokumentene)) Begrepet er ikke definert i anskaffelsesforskriften.

Adgangen til å benytte underleverandører følger forutsetningsvis av forskriften, jf. særlig § 19-2.((2^Forskriftens § 19-2 gjennomfører delvis direktiv 2014/24/EU artikkel 71)) Muligheten er også bekreftet i flere avgjørelser fra EU-domstolen, hvor det slås fast at en leverandør ikke kan avvises utelukkende med den begrunnelse at han planlegger å benytte ressurser som leverandøren ikke selv er i besittelse av, men hvor ressursene tilhører én eller flere andre juridiske personer.((3^Se sak C-176/98 Holst Italia avsnitt 26 og 27, og sak C-314/01 Siemens og ARGE Telekom avsnitt 43))

Anskaffelsesforskriften inneholder krav om begrensning av antall ledd i leverandørkjeden ved anskaffelser innenfor bransjer hvor det er særlige utfordringer med arbeidslivskriminalitet.((4^Jf. § 19-3)) Oppdragsgiver skal stille krav om maksimalt to ledd i leverandørkjeden under den valgte leverandøren, når leverandøren skal utføre bygg- og anleggsarbeider eller renholdstjenester. Dette er nærmere beskrevet i kapittel 29.

EU-domstolen har akseptert restriksjoner i leverandørens rett til å benytte underleverandører når restriksjonen ivaretar et formål av allmenn interesse og ikke går lenger enn det som er nødvendig for å oppnå formålet.((5^Jf. sak C-298/15 Borta avsnitt 51))

I sak C-63/18 Vitali, vurderte EU-domstolen om en italiensk lovbestemmelse som begrenset bruken av underleverandører i offentlige bygge- og anleggskontrakter til 30 prosent av kontraktens verdi var lovlig. Formålet med den italienske lovbestemmelsen var å bekjempe kriminalitet i bygge- og anleggskontrakter. EU-domstolen fant at lovbestemmelsen innebar et generelt og abstrakt forbud mot bruk av underentreprise, ettersom forbudet fikk anvendelse uavhengig av økonomisk sektor, anleggsarbeidenes karakter og underentreprenørens identitet. Dessuten fikk ikke oppdragsgiver mulighet til å gjøre en konkret vurdering fra sak til sak. Den italienske lovbestemmelsen var derfor i strid med anskaffelsesdirektivet.((6^Jf. sak C-63/18 Vitali avsnitt 40)) Dette trekker i retning av at adgangen til slike begrensninger i retten til å benytte underleverandører er restriktiv.((7^Se også sak C-406/14 Wroclaw avsnitt 35 og C-94/12 Swm Costruzioni 2 avsnitt 32))

28.2 Krav til bruk av underleverandører

Oppdragsgiver kan kreve at leverandøren angir i tilbudet hvilke deler av kontrakten som planlegges utført av underleverandør og hvilke underleverandører som planlegges benyttet under gjennomføring av kontraktsarbeidet.((8^Jf. anskaffelsesforskriften § 19-2 første ledd)) En slik angivelse gir oppdragsgiver innsikt i hvordan leverandøren planlegger å organisere utførelsen av leveransen.

I selve kontrakten kan oppdragsgiver kreve at valgte leverandør skal oppgi kontaktopplysninger til underleverandørene, og angi hvem som har signaturrett((9^Signaturrett er en selskapsrettslig fullmakt til å signere avtaler på vegne av selskapet. Det betyr at personen som har signaturrett kan forplikte selskapet utad ved å inngå avtaler.)) hos disse. Opplysningene kan skrives inn i kontrakten eller angis som vedlegg til kontrakten. Oppdragsgiver kan kombinere et slikt krav med en plikt for leverandøren til å informere om endringer i disse opplysningene i løpet av kontraktsperioden. Et slikt krav vil også medføre en plikt for leverandøren til å informere om bytte av underleverandører.((10^Jf. § 19-2 tredje ledd))

Adgangen til å kreve opplysninger om underleverandører er i utgangspunktet valgfri for oppdragsgiver å benytte. Etter forskriften gjelder det likevel et krav om at oppdragsgiver skal etterspørre slik informasjon dersom anskaffelsen gjelder tjenester som skal leveres på steder som er under oppdragsgivers direkte tilsyn, og bygge- og anleggsarbeider. Plikten til å etterspørre slik informasjon forutsetter at underleverandøren har direkte kontrakt med leverandøren og at underleverandøren deltar i utførelsen av tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene.((11^Jf. § 19-2 fjerde ledd)) Bestemmelsen kan for eksempel komme til anvendelse ved anskaffelse av renholdstjenester hvor leverandøren planlegger å bruke underleverandører.

28.3 Krav til utskifting av underleverandører

Oppdragsgiver har under visse omstendigheter plikt til å kreve at leverandøren skifter ut underleverandøren. Det er også visse situasjoner hvor oppdragsgiver har mulighet til å kreve at underleverandøren skiftes ut.((12^Se § 24-4. Denne bestemmelsen gjennomfører delvis direktiv 2014/24/EU artikkel 71.))

Les om utskifting av underleverandører i veilederens punkt 36.5.

28.4 Ansvaret for gjennomføringen av kontrakten

Bruk av underleverandører endrer ikke leverandørens kontraktsansvar overfor oppdragsgiver.((13^Jf. § 19-2 første ledd)) Leverandøren vil fortsatt være fullt ut økonomisk ansvarlig for å gjennomføre den avtalte leveransen i henhold til kontraktsforpliktelsene. Det vil si at oppdragsgiver kan kreve leverandøren for feil og mangler begått av underleverandørene.

Oppdragsgiver kan kreve at leverandør og underleverandør er solidarisk ansvarlige for krav som måtte oppstå under kontrakten, dersom leverandøren støtter seg på kompetansen til andre virksomheter for å oppfylle kravene til økonomisk og finansiell kapasitet.((14^Jf. § 16-10 fjerde ledd)) Et slikt vilkår om solidarisk ansvar kan være hensiktsmessig siden det er den økonomiske og finansielle kapasiteten som skal tjene som sikkerhet for dekning av eventuelle misligholdskrav.

28.5 Krav om at kritiske oppgaver utføres av leverandøren selv

Oppdragsgiver har mulighet til å kreve at bestemte kritiske oppgaver skal utføres av leverandøren selv.((15^Jf. § 19-2 andre ledd. Paragraf 16-10 sjette ledd og § 19-2 andre ledd omhandler begge krav om at kritiske oppgaver håndteres av leverandøren selv. Forskriftens § 16-10 omhandler støtte til oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Forskriftens § 19-2 andre ledd retter seg mot leverandører som organiserer sin virksomhet ved bruk av underleverandører.)) Dette betyr at leverandøren ikke kan sette dette arbeidet ut til underleverandører.((16^Se også sak C-642/20 Caruter avsnitt 42 og sak C-298/15 Borta avsnitt 54-56)) Muligheten gjelder ved anskaffelse av varer som inkluderer monterings- og installasjonsarbeid, tjenester og bygge- og anleggsarbeider. Anskaffelse av rene vareleveranser er ikke omfattet.

Begrepet «kritiske oppgaver» må tolkes konkret ut ifra anskaffelsens karakter. Det er derfor ikke adgang til å utelukkende legge vekt på oppgavens størrelse eller omfang.

Oppdragsgiver kan imidlertid legge vekt på at oppgaven er nært knyttet til sentrale elementer ved leveransen. Oppgaven kan karakteriseres som kritisk når den i vesentlig grad bidrar til å oppfylle kontrakten med den kvalitet og til den prisen som er avtalt.((17^Se forarbeidene til den danske udbudsloven, bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser til § 144)) Det kan for eksempel legges vekt på om utførelsen av oppgaven krever nær kontakt med oppdragsgiver over en viss tid, eller om utførelsen av oppgaven krever en viss fortrolighet mellom oppdragsgiver og leverandøren, eksempelvis at leverandøren får tilgang til sensitiv eller hemmeligstemplet informasjon.

Dersom oppdragsgiver ønsker å benytte unntaket om kritiske oppgaver, skal de kritiske oppgavene angis av oppdragsgiver i anskaffelsesdokumentene. Dette følger av forutberegnelighetsprinsippet og av ordlyden i bestemmelsen, som angir at det må være snakk om «bestemte» kritiske oppgaver. Oppdragsgiver kan dermed ikke innta et generelt krav om at alle kritiske oppgaver skal utføres av leverandøren selv. De kritiske oppgavene må være spesifisert og avgrenset.((18^Se sak C-298/15 Borta avsnitt 54-56))

28.6 Støtte fra andre virksomheter til oppfyllelse av kvalifikasjonskrav

Leverandørene har mulighet til å støtte seg på andre virksomheters kapasitet og kvalifikasjoner for å oppfylle kvalifikasjonskrav om økonomisk og finansiell kapasitet og tekniske og faglige kvalifikasjoner.((19^Jf. § 16-10, som gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 63))

Det avgjørende er at leverandøren faktisk råder over den andre virksomhetens ressurser ved utførelsen av leveransen. Dette må leverandøren kunne dokumentere på en akseptabel måte, for eksempel gjennom en forpliktelseserklæring.

Leverandøren må opplyse om i hvilken grad han vil støtte seg på andre virksomheters kompetanse. Det vil kun være de ressursene som leverandøren råder over som vil inngå i vurderingen av om kvalifikasjonskravet er oppfylt.

For mer om støtte fra andre virksomheter, se punkt 22.5.

Fotnoter

¹Så fremt disse ikke er tilknyttet utførelsen av leveransen slik den er beskrevet i anskaffelsesdokumentene.

²Forskriftens § 19-2 gjennomfører delvis direktiv 2014/24/EU artikkel 71

³Se sak C-176/98 Holst Italia avsnitt 26 og 27, og sak C-314/01 Siemens og ARGE Telekom avsnitt 43

⁴Jf. § 19-3

⁵Jf. sak C-298/15 Borta avsnitt 51

⁶Jf. sak C-63/18 Vitali avsnitt 40

⁷Se også sak C-406/14 Wroclaw avsnitt 35 og C-94/12 Swm Costruzioni 2 avsnitt 32

⁸Jf. anskaffelsesforskriften § 19-2 første ledd

⁹Signaturrett er en selskapsrettslig fullmakt til å signere avtaler på vegne av selskapet. Det betyr at personen som har signaturrett kan forplikte selskapet utad ved å inngå avtaler.

¹⁰Jf. § 19-2 tredje ledd

¹¹Jf. § 19-2 fjerde ledd

¹²Se § 24-4. Denne bestemmelsen gjennomfører delvis direktiv 2014/24/EU artikkel 71.

¹³Jf. § 19-2 første ledd

¹⁴Jf. § 16-10 fjerde ledd

¹⁵Jf. § 19-2 andre ledd. Paragraf 16-10 sjette ledd og § 19-2 andre ledd omhandler begge krav om at kritiske oppgaver håndteres av leverandøren selv. Forskriftens § 16-10 omhandler støtte til oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Forskriftens § 19-2 andre ledd retter seg mot leverandører som organiserer sin virksomhet ved bruk av underleverandører.

¹⁶Se også sak C-642/20 Caruter avsnitt 42 og sak C-298/15 Borta avsnitt 54-56

¹⁷Se forarbeidene til den danske udbudsloven, bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser til § 144

¹⁸Se sak C-298/15 Borta avsnitt 54-56

¹⁹Jf. § 16-10, som gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 63