34.1 Gjennomføring av anskaffelsesprosedyrer i del III

Anskaffelsesforskriften § 13-1 angir hvilke anskaffelsesprosedyrer som er tillatt å bruke ved anskaffelser etter forskriften del III.

Det er alltid tillatt å bruke følgende prosedyrer:

• åpen anbudskonkurranse
• begrenset anbudskonkurranse

På nærmere definerte vilkår er det også tillatt med:

• konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring
• konkurransepreget dialog
• konkurranse om innovasjonspartnerskap
• konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring 
• anskaffelse uten konkurranse 

Resten av kapittel 13 angir de nærmere reglene for når de ulike prosedyrene kan brukes. Nedenfor beskrives hvordan prosedyrene åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse, konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring og konkurransepreget dialog skal gjennomføres.

34.2 Åpen anbudskonkurranse

34.2.1 Innledning

Ved anskaffelser etter forskriftens del III kan oppdragsgiver alltid bruke prosedyren åpen anbudskonkurranse.((1^Jf. § 13-1 første ledd )) En åpen anbudskonkurranse er en ett-trinnsprosedyre som tillater alle interesserte leverandører å levere tilbud.((2^Jf. § 23-6 første ledd ))

Fasene i en åpen anbudskonkurranse er:

34.2.2 Planlegging av konkurransen

Når oppdragsgiver ønsker å foreta en anskaffelse, må det først planlegges hvordan anskaffelsen skal gjennomføres for å dekke virksomhetens behov. Oppdragsgiver har i planleggingsfasen anledning til å gjennomføre markedsundersøkelser eller å søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører så lenge rådene ikke har konkurransevridende effekt eller fører til brudd på likebehandlingsprinsippet. Se veiledning til reglene om dialog med markedet i kapittel 15 for nærmere informasjon.

Når oppdragsgiver har klarlagt behovet sitt, må anskaffelsesdokumentene utformes. Fordi konkurransegrunnlaget skal være tilgjengelig fra kunngjøringstidspunktet, må oppdragsgiver foreta all planlegging som er nødvendig for gjennomføringen av konkurransen før kunngjøring. I en åpen anbudskonkurranse må oppdragsgiver være oppmerksom på at det gjelder et forhandlingsforbud. Dette vil si at konkurransegrunnlaget vil danne rammen for konkurransen, og oppdragsgiver må derfor utforme dette på en klar og tydelig måte, og være oppmerksom på at de tilbudene som inngis på grunnlag av konkurransegrunnlaget i utgangspunktet vil være endelige. Se veiledning til reglene om konkurransegrunnlaget i kapittel 19.

Når det gjelder det konkrete innholdet i konkurransegrunnlaget, må oppdragsgiver vurdere hvilke krav og kriterier som ønskes i anskaffelsen. Dette inkludere krav til ytelsen (se veiledning om kravspesifikasjoner i kapittel 20), krav til leverandørens kvalifikasjoner (se veiledning om kvalifikasjonskrav i kapittel 22), hvilke dokumentasjonskrav som skal stilles, og hvilke kriterier som skal brukes i evaluering av tilbudene (se veiledning om tildelingskriterier i kapittel 26). Oppdragsgiver må også fastsette hvilke kontraktsvilkår som skal gjelde.((3^Jf. § 19-1 ))

Oppdragsgiver bør vurdere alle forhold som kan få betydning for gjennomføringen av anskaffelsen, for eksempel om det kan være faglige eller politiske prosesser som vil påvirke tidsbruken for gjennomføringen av konkurransen. Oppdragsgiver må være oppmerksom på at det som angis i anskaffelsesdokumentene setter føringer for hvordan gjennomføringen av konkurransen skal utføres, jf. prinsippet om forutberegnelighet.

34.2.3 Kunngjøring

En åpen anbudskonkurranse skal kunngjøres ved en alminnelig kunngjøring,((4^Jf. § 21-2 første ledd )) og oppdragsgiver skal som hovedregel gi gratis, direkte og ubegrenset elektronisk tilgang til konkurransegrunnlaget.((5^Jf. § 14-3 første ledd )) Denne tilgangen skal gis samtidig som kunngjøringen. Oppdragsgiver kan derfor ikke utsette utforming av konkurransegrunnlaget til senere i konkurransen.

34.2.4 Innlevering av tilbud, evaluering av tilbud og valg av leverandør

I en åpen anbudskonkurranse kan alle interesserte leverandører gi tilbud.((6^Jf. § 23-6 første ledd )) Leverandørene må levere tilbud innen den fastsatte tilbudsfristen.

Det er obligatorisk å bruke det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD).((7^Jf. § 17-1 første ledd )) Egenerklæringen fungerer som et midlertidig bevis for at leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene og at det ikke foreligger andre grunner til avvisning.((8^Jf. § 17-1 andre ledd )) Les mer om reglene om ESPD i kapittel 25.

Etter tilbudsfristens utløp skal oppdragsgiver som utgangspunkt vurdere alle innkomne tilbud. Oppdragsgiver skal velge tilbud på grunnlag av tildelingskriteriene som er fastsatt etter § 18-1.((9^Jf. § 23-1 første ledd ))

I en åpen anbudskonkurranse er oppdragsgiver kun forpliktet til å kontrollere at kvalifikasjonskravene er oppfylt og at det ikke foreligger andre grunner til avvisning for valgte leverandør før kontraktstildeling.((10^ Jf. § 23-1 andre ledd )) Dermed kan oppdragsgiver velge å gjennomføre evaluering av alle tilbudene først, og deretter sjekke om kvalifikasjonskravene er oppfylt og at det ikke foreligger andre grunner til avvisning for valgte leverandør. I tillegg skal oppdragsgiver kreve at valgte leverandør straks leverer oppdaterte dokumentasjonsbevis før tildeling av kontrakten.((11^Jf. § 17-1 femte ledd ))

Oppdragsgiver har som nevnt ikke anledning til å forhandle med leverandørene i en åpen anbudskonkurranse. ((13^ Jf. § 23-6 tredje ledd )) Forhandlingsforbudet innebærer at det er tilbudet slik det foreligger ved tilbudsfristens utløp som skal evalueres. Etter tilbudsfristens utløp er det ikke tillatt å forbedre egenskaper ved tilbudet som for eksempel pris, leveringstid eller andre egenskaper, uavhengig av om det har betydning for konkurranseforholdet. Forhandlingsforbudet medfører ikke at alle endringer av tilbudet er forbudt, men dette må sees i sammenheng med adgangen til å ettersende og avklareopplysninger og dokumentasjon etter § 23-5. Forhandlingsforbudet er ikke til hinder for å foreta ettersending, supplering, avklaring eller utfylling som er i tråd med denne avklaringsadgangen. Les mer om ettersendings- og avklaringsadgangen i kapittel 35.

34.2.5 Karensperiode og kontraktsinngåelse

Oppdragsgiver skal skriftlig og samtidig gi de berørte leverandørene en meddelelse om valget av leverandør før kontrakten inngås.((14^Jf. § 25-1 )) I en åpen anbudskonkurranse vil dette være alle leverandørene som har gitt tilbud i konkurransen.((15^Jf. § 4-5 bokstav f ))

Oppdragsgiver skal gi en begrunnelse for valget og angi en karensperiode i meddelelsen. Karensperioden skal være minst 10 dager fra dagen etter at meddelelse om valget er sendt. Dersom oppdragsgiver har gjort unntak fra kravet om bruk av elektronisk kommunikasjon, skal karensperioden være minst 15 dager.((16^Jf. § 25-2 første ledd, jf. § 22-1 første ledd, jf. § 22-4 )) Oppdragsgiver kan tidligst inngå en kontrakt etter utløpet av karensperioden.

Dersom oppdragsgiver finner at beslutningen om valg av leverandør er tatt i strid med forskriften, kan beslutningen omgjøres forutsatt at dette gjøres før tidspunktet for kontraktsinngåelse.((17^Jf. § 25-1 fjerde ledd )) Kontrakt anses inngått når begge parter har signert kontrakten.((18^Jf. § 25-1 femte ledd))

Oppdragsgiver skal kunngjøre inngåelsen av kontrakten på Doffin snarest mulig og senest 30 dager etter at kontrakten ble inngått.((19^Jf. § 21-6 første ledd ))

34.3 Begrenset anbudskonkurranse

34.3.1 Innledning

Oppdragsgiver kan alltid bruke prosedyren begrenset anbudskonkurranse.((20^Jf. § 13-1 første ledd )) En begrenset anbudskonkurranse er en to-trinnsprosedyre hvor alle interesserte leverandører i første trinn kan levere en forespørsel om å delta i konkurransen.((21^Jf. § 23-6 andre ledd ))

I en begrenset anbudskonkurranse gjennomføres det en prekvalifisering som en innledende del av konkurransen. Dette innebærer at alle interesserte leverandører leverer en forespørsel om å delta i konkurransen. På bakgrunn av de innkomne forespørslene skal oppdragsgiver foreta en prekvalifisering av leverandørene. Dette skjer ved at oppdragsgiver gjennomgår opplysningene angitt i forespørslene og det vedlagte ESPD-skjemaet, og vurdere om leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene og at det ikke foreligger grunner for avvisning.

Deretter kan oppdragsgiver foreta en utvelgelse blant de kvalifiserte leverandørene basert på ikke-diskriminerende og objektive kriterier eller regler (utvelgelseskriterier). Oppdragsgiver kan oppgi en øvre og nedre grense for antall leverandører som vil bli invitert til å levere tilbud. Kun de leverandørene som blir utvalgt inviteres til å levere tilbud. 

Fasene i en begrenset anbudskonkurranse er:

34.3.2 Planlegging av anskaffelsen

Når en oppdragsgiver ønsker å foreta et innkjøp, må den planlegge hvordan anskaffelsen skal gjennomføres for å dekke virksomhetens behov. Oppdragsgiver har i prosessen med å klarlegge egne behov anledning til å gjennomføre markedsundersøkelser eller å søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører så lenge disse ikke har en konkurransevridende effekt eller fører til brudd på likebehandlingsprinsippet. Se veiledning til reglene om dialog med markedet i kapittel 15 for nærmere informasjon.

Når oppdragsgiver har klarlagt behovet sitt, må anskaffelsesdokumentene utformes. Fordi konkurransegrunnlaget skal være tilgjengelig allerede fra kunngjøringstidspunktet, må oppdragsgiver foreta all planlegging som er nødvendig i konkurransen før kunngjøring.

I en begrenset anbudskonkurranse må oppdragsgiver være oppmerksom på at det gjelder et forhandlingsforbud.((22^ Jf. § 23-6 tredje ledd)) Konkurransegrunnlaget vil danne rammen for konkurransen og oppdragsgiver må utforme dette på en klar og tydelig måte og være oppmerksom på at de tilbudene som inngis på grunnlag av konkurransegrunnlaget i utgangspunktet vil være endelige. Se veiledning til reglene om konkurransegrunnlaget i kapittel 19. 

Når det gjelder det konkrete innholdet i konkurransegrunnlaget, må oppdragsgiver blant annet vurdere hvilke krav de ønsker å stille til leverandørens kvalifikasjoner.((23^Se veiledning om kvalifikasjonskrav i kapittel 22)) Dersom oppdragsgiver ønsker å begrense antallet leverandører som får delta i konkurransen, så må dette angis i kunngjøringen.((24^Jf. § 16-12 andre ledd)) Oppdragsgiver skal velge ut et antall deltakere som er tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse, og det kan ikke velges ut færre enn fem. Oppdragsgiver må videre fastsette hvilke kriterier eller regler som skal gjelde for denne utvelgelsen.((25^ Se veiledning om utvelgelseskriterier i kapittel 24))

Oppdragsgiver må videre vurdere hvilke krav som skal stilles til ytelsen (se veiledning om kravspesifikasjoner i kapittel 20), hvilke dokumentasjonskrav som skal stilles og hvilke kriterier som skal brukes i evaluering av tilbudene (se veiledning om tildelingskriterier i kapittel 26). Oppdragsgiver må også fastsette hvilke kontraktsvilkår som skal gjelde. ((26^Jf. § 19-1))

Oppdragsgiver bør vurdere alle forhold som kan få betydning for gjennomføringen, eksempelvis om det kan være faglige eller politiske prosesser som vil påvirke tidsbruken for gjennomføringen av konkurransen. Videre må oppdragsgiver være oppmerksom på at den informasjonen som angis i anskaffelsesdokumentene setter føringer for gjennomføringen av konkurransen, jf. prinsippet om forutberegnelighet.

34.3.3 Kunngjøring

En begrenset anbudskonkurranse skal som hovedregel kunngjøres ved en alminnelig kunngjøring.((27^Jf. § 21-2)) Ikke-statlige oppdragsgivere som for eksempel kommuner og fylkeskommuner kan også velge å kunngjøre en konkurranse ved en forhåndskunngjøring, se punkt 32.6.2 for nærmere omtale.

Ved en begrenset anbudskonkurranse må oppdragsgiver som hovedregel gi gratis, direkte og ubegrenset elektronisk tilgang til konkurransegrunnlaget.((28^Jf. § 14-3 første ledd)) Dette må gjøres på samme tid som kunngjøringen. Oppdragsgiver kan ikke utsette utforming av konkurransegrunnlaget til senere i konkurransen.

34.3.4 Innlevering av forespørsel om deltakelse, prekvalifisering av leverandører

I en begrenset anbudskonkurranse kan alle interesserte leverandører inngi en forespørsel om å delta i konkurransen.((29^Jf. § 23-6 andre ledd))

Oppdragsgiver skal på bakgrunn av de innkomne forespørslene om deltakelse først foreta en prekvalifisering. I prekvalifiseringen skal oppdragsgiver vurdere hvorvidt leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene i konkurransen og om det foreligger grunner til avvisning. Det er obligatorisk å bruke det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD) ved anskaffelser etter forskriftens del III.((30^Jf. § 17-1 første ledd)) Egenerklæringen fungerer som et midlertidig bevis for at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene og at det ikke foreligger avvisningsgrunner. Oppdragsgiver må kun kontrollere at valgt leverandør oppfyller kvalifikasjonskravene og at det ikke foreligger andre grunner til avvisning.

Det er ikke noe krav om at oppdragsgiver kontrollerer om det som er oppgitt i egenerklæringen er korrekt på dette tidspunktet i konkurransen. Oppdragsgiver skal imidlertid kontrollere at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene, eventuelle utvelgelseskriterier og at det ikke foreligger andre grunner til avvisning før kontrakt tildeles.((31^Jf. § 23-1))

Dersom det er nødvendig for å sikre at konkurransen gjennomføres på riktig måte, kan oppdragsgiver foreta denne kontrollen på ethvert tidspunkt i konkurransen, ved å be leverandørene om å levere alle eller deler av dokumentasjonsbevisene.((32^Jf. § 17-1 tredje ledd)) Ved en begrenset anbudskonkurranse vil det være fornuftig å foreta en slik kontroll i prekvalifiseringsfasen. Ellers står oppdragsgiver i fare for å invitere leverandører som potensielt vil måtte avvises senere i konkurransen og på den måten i verste fall ende opp uten kvalifiserte leverandører.

Dersom oppdragsgiver har angitt begrensninger på antallet leverandører som skal velges ut til å gi tilbud, skal oppdragsgiver på bakgrunn av de angitte utvelgelseskriteriene velge ut hvilke av de kvalifiserte leverandørene som skal få invitasjon til gi tilbud.((33^Jf. § 16-12)) Skulle oppdragsgiver motta færre forespørsler om deltakelse enn den angitte grensen for hvor mange leverandører som vil bli invitert videre, kan konkurransen begrenses til det reelle antallet deltakere. Kun de leverandørene som blir invitert av oppdragsgiver, kan gi tilbud.

Oppdragsgiver skal snarest mulig gi leverandørene som ikke blir valgt ut, en skriftlig meddelelse om utvelgelsen. ((34^Jf. § 16-12 fjerde ledd)) Meddelelsen skal inneholde en kort begrunnelse.((35^ Oppdragsgiver kan også sette en frist for begjæring om midlertidig forføyning hvis det er angitt i anskaffelsesdokumentene, jf. § 20-7)) Leverandørene som blir valgt ut, skal på sin side inviteres til å gi tilbud.

34.3.5 Invitasjon til å gi tilbud

Oppdragsgiver skal sende ut invitasjoner til å gi tilbud til de leverandørene som er valgt ut i prekvalifiseringen. Ved en begrenset anbudskonkurranse skal oppdragsgiver skriftlig og samtidig invitere disse leverandørene til å gi tilbud. ((36^Jf. § 23-2 første ledd)) Oppdragsgiver skal i invitasjonen til å gi tilbud angi internettadressen der konkurransegrunnlaget er tilgjengelig. ((37^Jf. § 23-2 tredje ledd første punktum)) Dersom oppdragsgiver har benyttet seg av unntak fra kravet om bruk av elektronisk kommunikasjon i § 22-4, og dokumentene ikke er gjort tilgengelige på andre måter, skal de oversendes sammen med invitasjonen.((38^Jf. § 23-2 tredje ledd andre punktum))

Forskriftens § 23-2 fjerde ledd stiller krav til at invitasjon til å gi tilbud skal inneholde en rekke opplysninger, med mindre de allerede er angitt i anskaffelsesdokumentene. Dette gjelder følgende opplysninger:

• Henvisning til kunngjøringen av konkurransen.
• Fristen for mottak av tilbud, adressen((39^Med adressen menes hvor tilbudene skal leveres inn. Fysisk adresse kan være aktuelt i enkelte tilfeller, men i hovedsak vil adressen innebære en lenke til anskaffelsen i KGV-systemet som skal benyttes for tilbudslevering.)) som skal brukes for mottak av tilbud, og opplysninger om på hvilket språk tilbudet skal utformes.
• Hvilke dokumentasjonsbevis leverandøren eventuelt skal fremlegge som dokumentasjon for at de oppfyller kvalifikasjonskravene, at det ikke foreligger grunner for avvisning, og at de oppfyller eventuelle utvelgelseskriterier.
• Tildelingskriterienes relative vekt, eller tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge dersom det av objektive grunner ikke er mulig å vekte dem.

35.3.5.1 Særlig om hvilke regler som gjelder der konkurransen er forhåndskunngjort

Regelverket åpner for å kunngjøre en begrenset anbudskonkurranse ved bruk av forhåndskunngjøring istedenfor en alminnelig kunngjøring. Det er kun ikke-statlige oppdragsgivere, dvs. kommunale og fylkeskommunale myndigheter og offentligrettslige organer, som kan bruke forhåndskunngjøring etter forskriften del III. ((40^Jf. § 22-2 andre ledd))

Dersom oppdragsgiver har kunngjort konkurransen med en forhåndskunngjøring, gjelder det særlige regler for prekvalifiseringen av leverandørene. I disse tilfellene skal oppdragsgiver skriftlig og samtidig invitere leverandørene som har meldt sin interesse etter forhåndskunngjøringen til å bekrefte interessen.((41^Jf. § 23-2 andre ledd))

Invitasjonen til å bekrefte interesse skal inneholde en rekke opplysninger, med mindre disse er angitt i forhåndskunngjøringen.((42^Jf. § 23-2 femte ledd)) Blant annet må det angis at oppdragsgiver velger å gjennomføre konkurransen som en begrenset anbudskonkurranse. I tillegg må den omfatte hva som skal anskaffes i konkurransen, anskaffelsens omfang, inkludert alle opsjoner og dersom det er mulig, eventuelle frister for å utløse dem. Oppdragsgiver må også si noe om eventuell dato for påbegynnelse eller avslutning av kontraktsytelsene og opplysninger om kontrakten gjelder kjøp, leasing, leie eller avbetalingskjøp eller en kombinasjon av disse.

Etter at leverandørene har bekreftet interesse, skal de inviteres til å inngi tilbud på vanlig måte dersom de er kvalifisert og eventuelt utvalgt. Se punkt 34.3.5 for hvordan dette skal gjennomføres.

34.3.6 Evaluering av tilbudene

Etter tilbudsfristens utløp skal oppdragsgiver velge tilbud på grunnlag av tildelingskriteriene som er fastsatt etter § 18-1.((43^Jf. § 23-1 første ledd)) I denne fasen må oppdragsgiver også vurdere om leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene, at det ikke foreligger andre grunner til avvisning og at leverandøren oppfyller eventuelle utvelgelseskriterier.

I en begrenset anbudskonkurranse har oppdragsgiver ikke anledning til å forhandle med leverandørene.((44^Jf. § 23-6 tredje ledd)) Forhandlingsforbudet innebærer at det er tilbudet slik det foreligger ved tilbudsfristens utløp, som skal evalueres. Etter tilbudsfristens utløp er det ikke tillatt å forbedre egenskaper ved tilbudet som for eksempelvis pris, leveringstid eller andre egenskaper, uavhengig av om det har betydning for konkurranseforholdet. Forhandlingsforbudet medfører ikke at alle endringer av tilbudet er forbudt, men dette må sees i sammenheng med adgangen til å ettersende og avklare opplysninger og dokumentasjon etter § 23-5. Forhandlingsforbudet er ikke til hinder for å foreta ettersending, supplering, avklaring eller utfylling som er i tråd med denne avklaringsadgangen. Les mer om ettersendings- og avklaringsadgangen i kapittel 35.

34.3.7 Tildeling, karensperiode og kontraktsinngåelse

Før tildeling av kontrakt skal oppdragsgiver kontrollere at valgte leverandør oppfyller kvalifikasjonskravene og at det ikke foreligger andre grunner til avvisning.((45^Jf. § 23-1 første ledd)) Dersom dette allerede er kontrollert under prekvalifiseringen eller på andre stadier i konkurransen, er det i utgangspunktet ikke nødvendig å gjøre det på nytt.

Oppdragsgiver skal skriftlig og samtidig gi de berørte leverandørene en meddelelse om valget av leverandør før kontrakten inngås. ((46^Jf. § 25-1)) I en begrenset anbudskonkurranse vil dette være de leverandørene som har levert en forespørsel om å delta i konkurransen og som ikke har fått en meddelelse om at forespørselen er avvist eller forkastet. Det vil si at oppdragsgiver kan begrense utsendelsen av tildelingsbrev til de leverandørene som har blitt invitert til å gi tilbud i konkurransen.((47^Jf. § 4-5 bokstav f))

Oppdragsgiver skal gi en begrunnelse for valget og angi en karensperiode i meddelelsen. Karensperioden skal være minst 10 dager etter at meddelelse om valget er sendt. Dersom oppdragsgiver har gjort unntak fra kravet om bruk av elektronisk kommunikasjon, skal karensperioden være minst 15 dager.((48^Jf. § 25-2 første ledd, jf. § 22-1 første ledd, jf. § 22-4 )) Oppdragsgiver kan tidligst inngå kontrakt etter utløpet av karensperioden.

Dersom oppdragsgiver finner at beslutningen om valg av leverandør er tatt i strid med forskriften, kan beslutningen omgjøres forutsatt at dette gjøres før tidspunktet for kontraktsinngåelse.((49^Jf. § 25-1 fjerde ledd )) Kontrakt anses inngått når begge parter har signert kontrakten.((50^Jf. § 25-1 femte ledd))

Oppdragsgiver skal kunngjøre inngåelsen av kontrakten på Doffin snarest mulig og senest 30 dager etter at kontrakten ble inngått.((51^Jf. § 21-6 først ledd))

34.4 Konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring

34.4.1 Innledning

Konkurranse med forhandling kan brukes der vilkårene i § 13-2 er oppfylt.((52^Jf. § 13-1 andre ledd og omtale i kapittel 18))

Konkurranse med forhandling er en to-trinns prosedyre hvor alle interesserte leverandører i første trinn kan levere en forespørsel om å delta i konkurransen. I en begrenset anbudskonkurranse gjennomføres det en prekvalifisering som en innledende del av konkurransen. Dette innebærer at alle interesserte leverandører leverer en forespørsel om å delta i konkurransen. På bakgrunn av de innkomne forespørslene skal oppdragsgiver foreta en prekvalifisering av leverandørene. Dette skjer ved at oppdragsgiver gjennomgår opplysningene angitt i forespørslene og det vedlagte ESPD-skjemaet, og vurdere om leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene og at det ikke foreligger grunner for avvisning.

Deretter kan oppdragsgiver foreta en utvelgelse blant de kvalifiserte leverandørene basert på ikke-diskriminerende og objektive kriterier eller regler (utvelgelseskriterier). Oppdragsgiver kan oppgi en øvre og nedre grense for antall leverandører som vil bli invitert til å levere tilbud. Kun de leverandørene som blir utvalgt inviteres til å levere tilbud. 

I en konkurranse med forhandling skal oppdragsgiver på bakgrunn av de innkomne forespørslene om å delta i konkurransen foreta en prekvalifisering av leverandørene. Oppdragsgiver skal gjennomgå opplysningene angitt i forespørslene og det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD) (som skal være vedlagt forespørselen) og vurdere om leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene og at det ikke foreligger grunner for avvisning. Oppdragsgiver er kun forpliktet til å kontrollere valgt leverandør, men dette er ikke anbefalt ved to-trinnsprosedyrer som konkurranse med forhandling.

Deretter kan oppdragsgiver foreta en utvelgelse av de kvalifiserte leverandørene basert på ikke-diskriminerende og objektive kriterier eller regler (utvelgelseskriterier). Kun de leverandørene som blir utvalgt og invitert til å levere tilbud, kan levere tilbud.

Konkurranse med forhandling er en prosedyre som gir oppdragsgiver adgang til å forhandle med leverandørene om alle sider av tilbudene, noe som ikke er tillatt ved åpen og begrenset anbudskonkurranse.

Fasene i en konkurranse med forhandling er følgende:

34.4.2 Planlegging av anskaffelsen

Når oppdragsgiver ønsker å foreta et innkjøp, må han først planlegge hvordan anskaffelsen skal gjennomføres for å best dekke virksomhetens behov. Oppdragsgiver har i prosessen med å klarlegge egne behov anledning til å gjennomføre markedsundersøkelser eller å søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører så lenge disse ikke har en konkurransevridende effekt eller fører til brudd på likebehandlingsprinsippet. Se veiledning til dialog med markedet i kapittel 15.

I en konkurranse med forhandling må oppdragsgiver også vurdere om vilkårene for å bruke konkurranse med forhandling i § 13-2 er oppfylt. Oppdragsgiver skal begrunne bruk av prosedyren i anskaffelsesprotokollen.((53^Jf. § 25-5 andre ledd bokstav d ))

Når oppdragsgiver har klarlagt virksomhetens behov, må anskaffelsesdokumentene utformes. Fordi konkurransegrunnlaget skal være tilgjengelig allerede fra kunngjøringstidspunktet må oppdragsgiver foreta all planlegging som er nødvendig i konkurransen før kunngjøring.

Oppdragsgiver må vurdere hvilke krav som skal stilles til leverandørens kvalifikasjon. Se veiledning om kvalifikasjonskrav i kapittel 22. Dersom oppdragsgiver ønsker å begrense antallet leverandører som får delta i konkurransen, så må det angis i kunngjøringen. Oppdragsgiver skal velge ut et antall deltakere som er tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse. Den øvre og nedre grensen for antall leverandører som får anledning til å levere tilbud skal fremgå av kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse ((54^Jf. § 16-12 andre ledd))((55^Det er kun ikke-statlige oppdragsgivere som kan benytte forhåndskunngjøring, jf. § 21-2 andre ledd)) Det kan ikke velges ut færre enn tre. Oppdragsgiver må fastsette i kunngjøringen hvilke kriterier eller regler som skal gjelde for denne utvelgelsen. Se veiledning om utvelgelseskriterier i kapittel 24.

Oppdragsgiver må videre vurdere hvilke krav som skal stilles til ytelsen (se veiledning om kravspesifikasjoner i kapittel 20), hvilke dokumentasjonskrav som skal stilles og hvilke kriterier som skal brukes i evaluering av tilbudene (se veiledning om tildelingskriterier i kapittel 26). Oppdragsgiver må også fastsette hvilke kontraktsvilkår som skal gjelde.((56^Se § 19-1 ))

Oppdragsgiver bør også planlegge forhandlingsforløpet sett opp mot den konkrete anskaffelsen, ved å se på karakteren av denne, omfanget av elementene det skal forhandles om og verdien av anskaffelsen. Oppdragsgiver skal opplyse i anskaffelsesdokumentene hvordan forhandlingene skal gjennomføres.

Oppdragsgiver bør vurdere alle forhold som kan få betydning for gjennomføringen, for eksempel om det kan være faglige eller politiske prosesser som vil påvirke tidsbruken for gjennomføringen av konkurransen. Oppdragsgiver må være oppmerksom på at det som angis i anskaffelsesdokumentene setter føringer for gjennomføringen av konkurransen som må følges, jf. prinsippet om forutberegnelighet.

34.4.3 Kunngjøring

En konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring skal som hovedregel kunngjøres ved en alminnelig kunngjøring.((57^Jf. § 21-2 første ledd))Ikke-statlige oppdragsgivere kan også velge å kunngjøre ved en forhåndskunngjøring, se punkt 32.6.2. ((58^Jf. § 21-2 andre ledd))

Ved en konkurranse med forhandling må oppdragsgiver gi gratis, direkte og ubegrenset elektronisk tilgang til konkurransegrunnlaget.((59^Jf. § 14-3))Dette må gjøres på samme tid som kunngjøringen. Oppdragsgiver har ikke mulighet til å utsette utforming av konkurransegrunnlaget til etter kunngjøringen.

34.4.4 Innlevering av forespørsel om å delta i konkurransen og prekvalifisering av deltakere

I en konkurranse med forhandling etter en forutgående kunngjøring kan alle interesserte leverandører levere en forespørsel om å delta i konkurransen.((60^Jf. § 23-7 første ledd))

Oppdragsgiver foretar på bakgrunn av de innkomne forespørslene om deltakelse først en prekvalifisering. I prekvalifiseringen skal oppdragsgiver vurdere om leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene i konkurransen og om det foreligger grunner til avvisning.

Det er obligatorisk å bruke det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD) ved anskaffelser etter forskriften del III. Egenerklæringen fungerer som et midlertidig bevis for at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene og at det ikke foreligger avvisningsgrunner.

Det er ikke noe krav om at oppdragsgiver kontrollerer om det som er oppgitt i egenerklæringen stemmer på dette tidspunktet i konkurransen. Oppdragsgiver skal imidlertid kontrollere at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene, eventuelle utvelgelseskriterier og at det ikke foreligger andre grunner til avvisning før han tildeler kontrakt.((61^Jf. § 23-1 første ledd))

Dersom det er nødvendig for å sikre at konkurransen gjennomføres på riktig måte, kan oppdragsgiver foreta denne kontrollen på ethvert tidspunkt i konkurransen, ved å be leverandørene om å levere alle eller deler av dokumentasjonsbevisene. Ved en konkurranse med forhandling bør likevel oppdragsgiver foreta en slik kontroll i prekvalifiseringsfasen. Ellers står oppdragsgiver i fare for å invitere leverandører som potensielt vil måtte avvises senere i konkurransen og på den måten i verste fall ende opp uten kvalifiserte leverandører.

Dersom oppdragsgiver har angitt begrensninger på antallet leverandører som skal velges ut til å gi tilbud, skal oppdragsgiver på bakgrunn av de angitte utvelgelseskriteriene velge ut hvilke av de kvalifiserte leverandørene som skal få invitasjon til å gi tilbud. Skulle oppdragsgiver motta færre forespørsler om deltakelse enn grensen angitt i anskaffelsesdokumentene for hvor mange leverandører som vil bli invitert videre, kan konkurransen begrenses til det reelle antallet deltakere. Kun de leverandørene som blir invitert av oppdragsgiver, kan gi tilbud.

Oppdragsgiver skal snarest mulig gi leverandørene som ikke blir valgt ut, en skriftlig meddelelse om utvelgelsen.((62^ Jf. § 16-12 fjerde ledd)) Meddelelsen skal inneholde en kort begrunnelse.((63^Oppdragsgiver kan også sette en frist for begjæring om midlertidig forføyning hvis det er angitt i anskaffelsesdokumentene, jf. § 20-7))

34.4.5 Invitasjon til å gi tilbud

Oppdragsgiver skal sende ut invitasjon til å gi tilbud til de leverandørene som er valgt ut i prekvalifiseringen. Ved en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring skal oppdragsgiver skriftlig og samtidig invitere leverandørene til å gi tilbud. ((64^Jf. § 23-2 første ledd))

Oppdragsgiver skal i invitasjonen til å inngi tilbud angi internettadressen der konkurransegrunnlaget er tilgjengelig.((65^Jf. § 23-2 tredje ledd)) Invitasjonen til å gi tilbud skal, med mindre det allerede er angitt i anskaffelsesdokumentene, inneholde en rekke opplysninger. Blant annet må oppdragsgiver henvise til kunngjøringen av konkurransen og hvilken anskaffelse det dreier seg om. Oppdragsgiver må også sette en frist for mottak av tilbud, adressen for mottak av tilbud og opplysninger om på hvilket språk tilbudet skal utformes.

Oppdragsgiver skal også angi tildelingskriterienes relative vekt, eller angi tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge dersom det av objektive grunner ikke er mulig å vekte dem.((66^Jf. § 23-2 fjerde ledd))

34.4.5.1 Særlig om hvilke regler som gjelder der konkurransen er forhåndskunngjort

Regelverket åpner for å kunngjøre en konkurranse med forhandling ved bruk av forhåndskunngjøring istedenfor en alminnelig kunngjøring. Det er kun ikke-statlige oppdragsgivere, dvs. kommunale og fylkeskommunale myndigheter og offentligrettslige organer, som kan bruke forhåndskunngjøring etter forskriften del III.

Dersom oppdragsgiver har kunngjort konkurransen med en forhåndskunngjøring, gjelder det særlige regler for prekvalifiseringen av leverandørene. I disse tilfellene skal oppdragsgiver skriftlig og samtidig invitere leverandørene som har meldt sin interesse etter forhåndskunngjøringen til å bekrefte interesse.

Invitasjonen til å bekrefte interesse skal, med mindre det allerede er angitt i forhåndskunngjøringen, også inneholde en rekke opplysninger.((67^Jf. § 23-2 femte ledd )) Blant annet må oppdragsgiver si noe om at han velger å gjennomføre konkurransen som en konkurranse med forhandling. Oppdragsgiver må også omtale hva som skal anskaffes i konkurransen, anskaffelsens omfang, inkludert alle opsjoner og dersom det er mulig, eventuelle frister for å utløse dem. Oppdragsgiver må også si noe om eventuell dato for påbegynnelse eller avslutning av kontraktsytelsene og opplysninger om kontrakten gjelder kjøp, leasing, leie eller avbetalingskjøp eller en kombinasjon av dette.

Etter at leverandørene har bekreftet interesse skal de inviteres til å inngi tilbud på vanlig måte dersom de er kvalifiserte og utvalgte. Se punkt 34.4.5 for hvordan dette skal gjennomføres.

34.4.6 Tildeling av kontrakt uten å gjennomføre forhandlinger

Ved konkurranse med forhandling etter en forutgående kunngjøring kan oppdragsgiver tildele kontrakten uten å gjennomføre forhandlinger dersom han har forbeholdt seg retten til dette i kunngjøringen eller i invitasjonen til å bekrefte interesse. ((68^Jf. § 23-7 femte ledd ))Dersom oppdragsgiver velger å gjøre dette, vil forhandlingsfasen beskrevet i punkt 34.4.7 ikke være aktuell.

Tildeling uten forhandlinger er ikke til hinder for at oppdragsgiver kan avklare og presisere opplysninger i tilbudene.((69^Jf. § 23-5 første ledd ))

34.4.7 Forhandlinger

34.4.7.1 Overordnet

Oppdragsgiver skal forhandle med alle leverandørene som har gitt tilbud, med mindre han reduserer antall tilbud som det skal forhandles om.((70^Jf. § 23-7 andre ledd )) Se punkt 34.4.7.3.1 for informasjon om reduksjon av tilbudene.

Oppdragsgiver må i forhandlingene sikre at leverandørene behandles likt. Oppdragsgiver må også sikre overholdelse av forutberegnelighetsprinsippet, herunder at forhandlingene gjennomføres i samsvar med det som følger av anskaffelsesdokumentene.((71^Se eksempelvis omtale av denne forutsetningen i fortalen til direktiv 2014/24/EU, premiss 45)) Det er ikke noen formelle krav til hvordan forhandlingene skal gjennomføres og oppdragsgiver har derfor frihet til selv å velge hvordan det er mest hensiktsmessig å gjøre dette så lenge han opptrer i samsvar med de grunnleggende prinsippene.

34.4.7.2 Hva kan det forhandles om?

Formålet med forhandlingene er å forbedre og tilpasse leverandørenes tilbud slik at de best passer til oppdragsgivers behov. Oppdragsgiver kan ikke gjennom forhandlingene endre tildelingskriteriene og absolutte krav som er satt i konkurransen. Utover disse elementene har oppdragsgiver stor fleksibilitet og adgang til å forhandle om alle sider av anskaffelsesdokumentene og tilbudet. Forhandlingene kan derfor vedrøre tilbudets kvalitet, mengde, pris, sosiale, miljømessige og innovative aspekter, kontraktsvilkår med mer. ((72^Se eksempelvis direktiv 2014/24/EU, premiss 45))

Oppdragsgiver har plikt til å avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Dette vil typisk være avvik fra kravspesifikasjonen eller kontraktsvilkårene.((73^Jf. § 24-8 første ledd bokstav b ))

Det har vært usikkerhet knyttet til spørsmålet om tidspunktet for avvisning av tilbud med vesentlige avvik. I EU-domstolens sak C- 561/12 Nordecon ble det uttalt at direktivet «ikke tillader» en offentlig oppdragsgiver å gjennomføre forhandlinger med leverandørene om tilbud «[..] som ikke opfylder de bindende krav, der er fastsat i udbuddets tekniske specifikationer».((74^Jf. avsnitt 39 ))Det har vært diskusjoner i juridisk teori om hvordan dommen skal forstås og om dommen stenger for å forhandle bort vesentlige avvik i innledende tilbud.((75^Se NOU 2023: 26 punkt 24.20.4 med videre henvisninger og Midtun (2023) kapittel 9))

Nordecon-saken gjaldt et spørsmål om adgangen til å gjøre endringer i minstekrav, og ikke adgangen til å forhandle bort vesentlig avvik. Det er i juridisk teori lagt til grunn at uttalelsen fra EU-domstolen må forstås på denne bakgrunnen, og at avgjørelsen dermed ikke stenger for å forhandle bort vesentlige avvik.((76^Midttun (2023) punkt 9.4.4 med videre henvisninger )) Lagmannsretten har i en sak knyttet til prosedyren konkurransepreget dialog lagt til grunn at § 24-10 andre ledd ikke i seg selv stenger for at vesentlige avvik kan avhjelpes ved optimering av tilbudene, og har vist til en uttalelse i KOFA-sak 2021/2139 (obiter dictum) avsnitt 38 som støtte for dette.((77^LB-2022-60123))

I KOFA-sak 2021/2139 uttaler klagenemnda at: «[s]elv om § 24-10 (2) ikke åpner for å utsette avvisningen etter § 24-8 (1) bokstav b til forhandlingene er avsluttet, ser ikke forskriften ut til å stenge for at avvisningsvurderingen gjøres etter at det er innledet forhandlinger, men før de avsluttes.» Videre viser klagenemnda til at artikkel 29 nr. 7  i anskaffelsesdirektivet støtter en slik fortolkning hvor det fremgår at oppdragsgiver skal kontrollere at «de endelige tilbud» oppfyller minimumskravene.((78^Obiter dictum, jf. avsnitt 38 )) ((79^Se også side 105 i forarbeidene til den danske udbudsloven og side 37 i Konkurrence- og forbrugerstyrelsens veileder om «Dialog før og under udbudsprocessen»))

Anskaffelsesutvalget uttaler også at Nordecon-saken ikke stenger for å forhandle bort vesentlige avvik og uttaler også at «[d]et er utvalgets vurdering at heller ikke direktivet stenger for å forhandle med tilbud som inneholder vesentlige avvik, men at det endelige tilbudet ikke kan inneholde et slikt avvik.»((80^NOU 2023:26 kapittel 24.20.4))

Etter DFØs vurdering tilsier en samlet vurdering av rettskildene at vesentlige avvik kan forhandles bort. Etter DFØs kjennskap, er det få saker fra domstolene om dette spørsmålet og juridisk teori og praksis i norske domstoler er ikke helt entydig.((81^Se omtale i Midtun (2023) kapittel 9)) Det vil derfor være en viss usikkerhet knyttet til dette spørsmålet frem til det eventuelt kommer nye regler om problemstillingen eller avklaring kommer gjennom rettspraksis fra EU-domstolen.  

34.4.7.3 Hvordan skal forhandlingene gjennomføres?

Det stilles ingen formkrav til hvordan forhandlingene skal gjennomføres. Oppdragsgiver har et vidt skjønn til å velge den kommunikasjonsformen som anses mest hensiktsmessig, og både video-/telefonmøter og fysiske møter er derfor mulige forhandlingsformer. Kravet til etterprøvbarhet innebærer at forhandlingene må dokumenteres i tilstrekkelig grad.

Eksempelvis må forhandlingsmøter og annen muntlig kommunikasjon mellom oppdragsgiver og leverandørene dokumenteres gjennom skriftlige referat, lydopptak e.l.((82^Se blant annet direktiv 2014/24/EU, premiss 58))

Oppdragsgiver skal sørge for at det gjennomføres reelle forhandlinger. Oppdragsgiver er ikke forpliktet til å påpeke enhver svakhet ved tilbudene, men leverandørene må gjøres kjent med forhold som vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende tilbudsevalueringen.((83^LH- 2020-65984 med videre henvisninger)) Hvis et tilbud f.eks. ligger an til å få god uttelling på tildelingskriteriet kvalitet, men har høy pris, vil oppdragsgiver kunne ha en plikt til å informere om dette. Leverandøren vil da vite at tilbudet, slik konkurransesituasjonen er på forhandlingstidspunktet, kan forbedres ved å redusere prisen. I kravet om reelle forhandlinger ligger det også at tilbyderne må gis anledning til å revidere sine tilbud.((84^Se eksempelvis KOFA-sakene 2003/171, 2003/267 og 2009/167))

Kravet til likebehandling innebærer at oppdragsgiver skal behandle alle leverandørene likt i forhandlingene. Oppdragsgiver kan ikke på en diskriminerende måte gi opplysninger som kan gi noen leverandører en fordel fremfor andre.((86^Jf. § 23-10 første ledd)) At leverandørene skal behandles likt, innebærer videre at leverandørene skal få like muligheter til å forbedre tilbudet sitt.

Dersom styrkene og svakhetene ved et tilbud påpekes overfor en leverandør, må oppdragsgiver påpeke styrkene og svakhetene også ved andre tilbud, slik at alle leverandørene har samme grunnlag for å forbedre tilbudene. Kravet innebærer imidlertid ikke at det skal brukes like mye tid på hver drøftelse eller at forhandlingsmøtene skal gjennomføres på en identisk måte. De ulike tilbudene vil ha forskjellige styrker og svakheter, og oppdragsgiver vil kunne tilpasse forhandlingene med de ulike leverandørene avhengig av fordelene og svakhetene ved deres respektive tilbud.

Når oppdragsgiver har satt en frist for endelig mottak av tilbud, er forhandlingsfasen avsluttet og det er ikke tillatt med ytterligere forhandlinger om de endelige tilbudene. ((87^ Jf. § 23-7 fjerde ledd ))

34.4.7.3.1 Forhandlinger i flere faser

Oppdragsgiver kan bestemme at forhandlingene skal gjennomføres i flere faser.((88^Jf. § 23-11)) Forutsetningen for dette er at oppdragsgiver har angitt dette enten i kunngjøringen eller i invitasjonen til å bekrefte interesse.

Formålet med å forhandle i flere faser er at oppdragsgiver kan skille ut de løsningsforslagene som er minst fordelaktige, og som det derfor ikke er ønskelig å ha med videre. Reduksjonen skal skje ved at de reviderte tilbudene evalueres og rangeres i henhold til de oppgitte tildelingskriteriene.

Oppdragsgiver må passe på at det er et tilstrekkelig antall tilbud igjen i den siste fasen av forhandlingene til å sikre reell konkurranse. Hvor mange leverandører som skal til for å sikre reell konkurranse må vurderes konkret, men det kan sees hen til en tilsvarende vurdering som foretas i vurderingen av antall deltagere i prekvalifiseringen, hvor minimumsgrensen er på tre leverandører. Kravet gjelder bare i den utstrekning det foreligger et tilstrekkelig antall gjenværende tilbud.((89^Jf. § 23-11 tredje ledd)) Oppdragsgiver skal snarest mulig gi leverandørene som har fått sine tilbud forkastet, en meddelelse om dette.((90^Jf. § 23-11 femte ledd )) Meddelelsen skal inneholde en kort begrunnelse. Begrunnelsen må etter prinsippet om etterprøvbarhet inneholde tilstrekkelig informasjon til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig og i henhold til de angitte tildelingskriteriene.

34.4.7.4 Endringer i konkurransegrunnlaget underveis i forhandlingene

Dersom oppdragsgiver foretar endringer i konkurransegrunnlaget som følge av forhandlingene, skal disse endringene umiddelbart sendes til alle leverandørene som er igjen i forhandlingene.((91^Jf. § 23-7 tredje ledd)) Det kan ikke gjøres vesentlig endringer i konkurransegrunnlaget som kan ha påvirket deltakelsen i konkurransen eller tildelingen av kontrakten.((92^Jf. KOFA-sak 2020/312 avsnitt 29)) I etterkant av slike endringer skal oppdragsgiver gi leverandørene tilstrekkelig med tid til å eventuelt gi et revidert tilbud. Hva som er tilstrekkelig tid må avgjøres konkret, men vil bero på hvilken type endringer som gjøres.

Oppdragsgiver må eksempelvis sikre at leverandørene har tilstrekkelig tid til å innhente nye opplysninger, gjøre nye beregninger, utarbeide ny tekst og foreta nødvendige avklaringer.

34.4.7.5 Forbud mot å gi tilgang til løsninger eller fortrolige opplysninger

Under forhandlingene skal oppdragsgiver ikke uten samtykke gi de øvrige leverandørene tilgang til løsninger eller andre fortrolige opplysninger som en leverandør har gitt. Et samtykke skal gjelde de bestemte opplysningene som oppdragsgiver planlegger å gi tilgang til.((93^Jf. § 23-10 andre ledd))

34.4.7.6 Avslutning av forhandlingene

Oppdragsgiver skal avslutte forhandlingene ved å sette en felles frist for mottak av endelige tilbud fra de gjenværende leverandørene. I denne fasen av konkurransen må oppdragsgiver være oppmerksom på at forhandlingene med de ulike leverandørene om deres tilbud kan ha foregått på ulike tidspunkt. De leverandørene som gjennomførte sine forhandlinger på et senere tidspunkt enn andre, kan ha en konkurranseulempe dersom de ikke blir gitt tilstrekkelig tid til å sende inn sine endelige tilbud. På denne bakgrunn må oppdragsgiver være påpasselig med å sette en lang nok frist til at alle leverandørene har tilstrekkelig tid til å tilpasse og ferdigstille sine tilbud.

På forespørsel fra en berørt leverandør skal oppdragsgiver snarest mulig, og senest 15 dager etter mottak av forespørselen, gi alle de berørte leverandørene((94^Se § 4-5 bokstav f)) en skriftlig meddelelse om hvordan gjennomføringen av forhandlingene har foregått.((95^Se § 23-10 tredje ledd)) Bakgrunnen for bestemmelsen er prinsippet om etterprøvbarhet da leverandørene etter avslutningen av forhandlingene skal gis en mulighet til å kontrollere om forhandlingene har foregått i overenstemmelse med regelverket.

34.4.8 Evaluering av de endelige tilbudene

Når oppdragsgiver har satt en frist for mottak av de endelige tilbudene, skal oppdragsgiver foreta en siste evaluering i henhold til de angitte tildelingskriteriene.

Det er ikke tillatt å forhandle om de endelige tilbudene. Forhandlingsforbudet innebærer at det er tilbudet slik det foreligger ved den endelige fristens utløp som må evalueres av oppdragsgiver når det skal avgjøres hvem som vinner konkurransen. Oppdragsgivers adgang til å anmode om ettersendelse og avklaring er derimot fortsatt i behold, så lenge en slik anmodning ikke fører til at tilbudet forbedres.

34.4.9 Tildeling, karensperiode og kontraktsinngåelse

Før oppdragsgiver tildeler kontrakt skal han, med mindre han han allerede har kontrollert dette i prekvalifiseringsfasen eller på andre stadier i konkurransen, kontrollere at valgte leverandør oppfyller kvalifikasjonskravene, at det ikke foreligger andre grunner til avvisning og at leverandøren oppfyller eventuelle utvelgelseskriterier.((96^Jf. § 23-1))

Oppdragsgiver skal skriftlig og samtidig gi de berørte leverandørene en meddelelse om valget av leverandør før kontrakten inngås.((97^Jf. § 25-1)) I en konkurranse med forhandling med forutgående kunngjøring vil dette være de leverandørene som har levert en forespørsel om å delta i konkurransen og som ikke har fått en meddelelse om at forespørselen er avvist eller forkastet. Det vil si at oppdragsgiver kan begrense utsendelsen av meddelelsesbrev til de leverandørene som har blitt invitert til å gi tilbud i konkurransen.

Oppdragsgiver skal gi en begrunnelse for valget og angi en karensperiode i meddelelsen. Oppdragsgiver kan tidligst inngå kontrakt etter utløpet av karensperioden. Karensperioden skal være minst 10 dager regnet fra dagen etter meddelelsen om valg av leverandør er sendt. Hvis oppdragsgiver har gjort unntak fra kravet om bruk av elektronisk kommunikasjon, skal karensperioden være minst 15 dager.((98^Jf. § 25-2))

Dersom oppdragsgiver finner at beslutningen om valg av leverandør er tatt i strid med forskriften, kan beslutningen omgjøres forutsatt at dette gjøres før tidspunktet for kontraktsinngåelse.((99^Jf. § 25-1 fjerde ledd)) Kontrakt regnes for inngått når begge parter har signert kontrakten.((100^Jf. § 25-1 femte ledd))

Oppdragsgiver skal kunngjøre inngåelsen av kontrakten på Doffin snarest mulig og senest 30 dager etter at kontrakten ble inngått.((101^Jf.§ 21-6 første ledd))

34.5 Konkurransepreget dialog

Konkurransepreget dialog kan brukes der vilkårene i § 13-2 er oppfylt.((102^Jf. § 13-1 andre ledd)) Konkurransepreget dialog gir oppdragsgiver mulighet for å gå i dialog med leverandørene og å diskutere ulike løsninger på oppdragsgivers behov.

Oppdragsgiver kan beskrive i anskaffelsesdokumentene hvilket behov anskaffelsen skal dekke, uten å gi nøyaktige spesifikasjoner av det som skal anskaffes.

Prosedyren er ment for komplekse anskaffelser hvor oppdragsgiver har stort behov for fleksibilitet. Oppdragsgiver kan drøfte alle sider ved anskaffelsen med leverandørene i dialogen.((103^Jf. § 23-8 andre ledd)) Dette kan for eksempel være aktuelt ved anskaffelse av komplekse IT-løsninger. Prosedyren har mange likhetstrekk med gjennomføring av forhandlinger, men en forskjell er at oppdragsgiver i dialogfasen kan åpne for at det leveres forslag til løsninger, og ikke bindende tilbud.((104^Arrowsmith (2014) s 905))

Konkurransepreget dialog er en to-trinns prosedyre hvor alle interesserte leverandører i første trinn kan levere en forespørsel om å delta i konkurransen.((105^Jf. § 23-8 første ledd))((106^Reglene om gjennomføring av konkurransepreget dialog i § 23-8 gjennomfører artikkel 30 i anskaffelsesdirektivet))

Oppdragsgiver skal på bakgrunn av de innkomne forespørslene om å delta i konkurransen foreta en prekvalifisering av leverandørene. Oppdragsgiver skal gjennomgå opplysningene angitt i forespørslene og det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD) (som skal være vedlagt forespørselen) og vurdere om leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene og at det ikke foreligger grunner for avvisning. Oppdragsgiver er kun forpliktet til å kontrollere valgt leverandør, men dette er ikke anbefalt ved to-trinnsprosedyrer som konkurransepreget dialog.

Deretter kan oppdragsgiver foreta en utvelgelse av de kvalifiserte leverandørene basert på ikke-diskriminerende og objektive kriterier eller regler (utvelgelseskriterier). Kun de leverandørene som blir utvalgt og invitert til å delta i dialogen, kan delta videre i konkurransen.

Fasene i en konkurransepreget dialog er:

34.5.2 Planlegging av anskaffelsen

Når oppdragsgiver ønsker å foreta et innkjøp, må han først planlegge hvordan anskaffelsen skal gjennomføres for å best dekke virksomhetens behov. Konkurransepreget dialog kan kun brukes når vilkårene i § 13-2 er oppfylt. Oppdragsgiver må derfor også vurdere om det er adgang til å benytte konkurranseformen. Oppdragsgiver skal begrunne bruk av prosedyren i anskaffelsesprotokollen.((107^Jf. § 25-5 andre ledd bokstav d))

Oppdragsgiver har i prosessen med å klarlegge egne behov anledning til å gjennomføre markedsundersøkelser eller å søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører så lenge disse ikke har en konkurransevridende effekt eller fører til brudd på likebehandlingsprinsippet. Se veiledning til dialog med markedet i kapittel 15.

Når oppdragsgiver har klarlagt virksomhetens behov og hvordan anskaffelsen skal gjennomføres for å få dekket dette, må anskaffelsesdokumentene utformes i tråd med det som er planlagt.

Oppdragsgiver bør beskrive i anskaffelsesdokumentene hvordan han tar sikte på å gjennomføre dialogen. Dette kan gjelde hvor mange dialogmøter det er planlagt å holde og om han underveis vil begrense antall løsninger og lignende. Oppdragsgiver bør ha et bevisst forhold til prosessen i dialogen og overveie hvilke elementer dialogen skal omfatte slik at dialogfasen ikke blir for omfattende.

Oppdragsgiver må på forhånd foreta en vurdering av hvor mange leverandører det er hensiktsmessig å invitere til dialog. I denne vurderingen er det på den ene siden sentralt at Oppdragsgiver har med seg et tilstrekkelig antall leverandører og mulige løsninger som han kan ha dialog om, samtidig som han på den andre siden må se hen til hvor ressurskrevende det vil være å gjennomføre dialog med mange leverandører.

Dersom oppdragsgiver ønsker å begrense antallet leverandører som får delta i dialogen, så må det angis i kunngjøringen. Oppdragsgiver skal velge ut et antall deltakere som er tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse. Den øvre og nedre grensen for antall leverandører som får anledning til å levere tilbud skal fremgå av kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse.((108^Jf. § 16-2 andre ledd))((109^Det er kun ikke-statlige oppdragsgivere som kan benytte forhåndskunngjøring, jf. § 21-2 andre ledd)) Det kan ikke velges færre enn tre. Oppdragsgiver må da også fastsette i kunngjøringen hvilke kriterier eller regler som skal gjelde for denne utvelgelsen. Se veiledning om utvelgelseskriterier i kapittel 24.

I konkurransegrunnlaget skal oppdragsgiver også angi kravspesifikasjoner (se kapittel 20), kvalifikasjonskrav (se kapittel 22) og dokumentasjonskrav og tildelingskriterier (se kapittel 26). Merk at anskaffelsesdirektivet bruker begrepet «beskrivende dokument» for å tydeliggjøre at det stilles mindre detaljerte krav til beskrivelsene av behov og krav som gjelder for konkurransen enn det som normalt kreves for kravspesifikasjoner.((110^ Jf. artikkel 30 andre avsnitt og Explanatory note – competetive dialogue classic directive fra EU-kommisjonen. Notatet gjelder det tidligere EU-direktivet. )) Oppdragsgiver skal tildele kontrakten på grunnlag av tildelingskriteriet beste forhold mellom pris eller kostnad og kvalitet.((111^Jf. § 18-1 åttene ledd)) Oppdragsgiver skal også fastsette hvilke kontraktsvilkår som skal gjelde.((112^Jf. § 19-1)) Både behovene og kontraktsvilkårene kan bli justert gjennom dialogfasen, og oppdragsgiver kan ferdigforhandle kontraktsvilkårene med den valgte leverandør i avslutningen av konkurransepreget dialog.((113^Jf. § 23-9))

Å delta i en konkurransepreget dialog kan være ressurskrevende for leverandørene. Oppdragsgiver har derfor anledning til å tilby premier eller betaling til leverandørene som deltar i dialogen.((114^Jf. § 23-8 tredje ledd)) Det kan være hensiktsmessig i større og ressurskrevende anskaffelser å fastsette premier eller betaling for å oppmuntre til deltakelse fra flest mulige aktuelle leverandører.

34.5.3 Kunngjøring

Prosedyren konkurransepreget dialog skal som hovedregel kunngjøres ved en alminnelig kunngjøring.((115^Jf. § 21-2)) Ved en konkurransepreget dialog må oppdragsgiver gi gratis, direkte og ubegrenset elektronisk tilgang til konkurransegrunnlaget.((116^Jf. § 14-3 )) Dette må gjøres på samme tid som kunngjøringen. Oppdragsgiver skal angi sine behov og krav i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget.

34.5.4 Innlevering av forespørsel om deltakelse og prekvalifisering av deltakere

I en konkurransepreget dialog kan alle interesserte leverandører levere en forespørsel om å delta i konkurransen.((117^Jf. § 23-8 første ledd)) Oppdragsgiver skal på bakgrunn av de innkomne forespørslene om å delta i konkurransen først foreta en prekvalifisering. I prekvalifiseringen skal Oppdragsgiver vurdere om leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene i konkurransen og om det foreligger grunner til avvisning.

Det er obligatorisk å bruke det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD) ved anskaffelser etter forskriften del III. Egenerklæringen fungerer som et midlertidig bevis for at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene og at det ikke foreligger avvisningsgrunner.

Det er ikke noe krav om at oppdragsgiver kontrollerer om det som er oppgitt i egenerklæringen stemmer på dette tidspunktet i konkurransen. Oppdragsgiver skal imidlertid kontrollere at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene, eventuelle utvelgelseskriterier og at det ikke foreligger andre grunner til avvisning før han tildeler kontrakt.((118^Jf. § 23-1 første ledd))

Dersom det er nødvendig for å sikre at konkurransen gjennomføres på riktig måte, kan oppdragsgiver foreta denne kontrollen på ethvert tidspunkt i konkurransen, ved å be leverandørene om å levere alle eller deler av dokumentasjonsbevisene. Ved en konkurransepreget dialog bør likevel oppdragsgiver foreta en slik kontroll i prekvalifiseringsfasen. Ellers står oppdragsgiver i fare for å invitere leverandører som potensielt vil måtte avvises senere i konkurransen og på den måten i verste fall ende opp uten kvalifiserte leverandører.

Dersom oppdragsgiver har angitt begrensninger på antallet leverandører som skal velges ut til å delta i dialogen, skal oppdragsgiver på bakgrunn av de angitte utvelgelseskriteriene velge ut hvilke av de kvalifiserte leverandørene som skal få invitasjon til å delta i dialogen. Skulle oppdragsgiver motta færre forespørsler om å delta i konkurransen enn grensen angitt i anskaffelsesdokumentene for hvor mange leverandører som vil bli invitert videre, kan konkurransen begrenses til det reelle antallet deltakere. Kun de leverandørene som blir invitert av oppdragsgiver, kan delta i dialogen.

Oppdragsgiver skal snarest mulig gi leverandørene som ikke blir valgt ut en skriftlig meddelelse om utvelgelsen.((119^Jf. § 16-12 fjerde ledd)) Meddelelsen skal inneholde en kort begrunnelse.((120^Oppdragsgiver kan også sette en frist for begjæring om midlertidig forføyning hvis det er angitt i anskaffelsesdokumentene, jf. § 20-7))

34.5.5 Utsendelse av invitasjon til å delta i dialogen

Oppdragsgiver skal sende ut invitasjoner til å delta i dialogen til de leverandørene som er valgt ut i prekvalifiseringen. Invitasjonene skal sendes skriftlig og samtidig til de aktuelle leverandørene.((121^Jf. § 23-2 første ledd andre setning))

Oppdragsgiver skal i invitasjonen til å delta i dialogen angi internettadressen der konkurransegrunnlaget er tilgjengelig.((122^Jf. § 23-2 tredje ledd))

Invitasjonen til å delta i dialogen skal, med mindre det allerede er angitt i anskaffelsesdokumentene, også inneholde en rekke opplysninger.((123^Jf. § 23-2 fjerde ledd)) Blant annet må oppdragsgiver henvise til kunngjøringen av konkurransen og hvilken anskaffelse det dreier seg om. Oppdragsgiver må også angi datoen for når dialogen skal begynne og opplysninger om hvilket sted og på hvilket språk dialogen skal foregå. Oppdragsgiver skal også omtale tildelingskriterienes relative vekt, eller tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge dersom det av objektive grunner ikke er mulig å vekte dem.

34.5.6 Gjennomføringen av dialogen

34.5.6.1 Overordnet

Bare de leverandørene som blir invitert av oppdragsgiver, kan delta i dialogen. Formålet med dialogen er å finne løsningen som best oppfyller oppdragsgivers behov. Dette innebærer at oppdragsgiver gjennom dialogen skal gis et innblikk i leverandørenes løsningsforslag, samt de økonomiske og juridiske vilkårene i forslagene for å kunne fastslå på hvilken måte han best kan få oppfylt sine behov. Med mindre oppdragsgiver reduserer antall løsninger etter § 23-11, skal han innlede dialog med alle leverandørene med utgangspunkt i de innkomne løsningsbeskrivelsene.

34.5.6.2 Hva kan dialogen omfatte?

Oppdragsgiver har stor fleksibilitet og har mulighet til å holde dialog om alle sider av anskaffelsen med leverandørene i dialogen.((124^Jf. § 23-8 andre ledd)) Formålet er å kunne definere hvordan oppdragsgivers behov best kan oppfylles. Gjennom dialogen kan det gjøres avklaringer og justeringer i beskrivelsen av oppdragsgivers behov, men det kan ikke gjøres vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget ((125^Se punkt 19.5.3.2 om endringer i konkurransegrunnlaget som følge av forhandlinger eller dialog)) Dette innebærer at både tekniske, økonomiske og rettslige aspekter kan være gjenstand for dialog, og at dialogen kan omhandle pris, tekniske løsninger, kontraktsvilkår mv.

I praksis vil en konkurransepreget dialog ofte være mer komplisert å gjennomføre enn en konkurranse med forhandling, fordi leverandørene kan levere helt ulike løsninger der oppdragsgiver har åpnet for det. Følgen kan være helt ulike forløp på dialogen med de ulike leverandørene og at dialogen omhandler løsninger på oppdragsgivers behov som er vidt forskjellige.

34.5.6.3 Hvordan skal dialogen gjennomføres?

Det stilles ingen formkrav til hvordan dialogen skal gjennomføres. Oppdragsgiver har et vidt skjønn til å velge den kommunikasjonsformen som anses mest hensiktsmessig og både video-/telefonmøter og fysiske møter er derfor mulige dialogformer. Kravet til etterprøvbarhet innebærer at dialogen må dokumenteres i tilstrekkelig grad. Eksempelvis må dialogmøter og annen muntlig kommunikasjon mellom oppdragsgiver og leverandørene dokumenteres gjennom skriftlige referat, lydopptak e.l. ((126^ Se eksempelvis omtale av denne forutsetningen i fortalen til direktiv 2014/24/EU premiss 45)) Oppdragsgiver må sikre overholdelse av forutberegnelighetsprinsippet, herunder at dialogen gjennomføres i samsvar med det som følger av anskaffelsesdokumentene.

Oppdragsgiver kan begynne dialogfasen med å innhente den enkelte leverandørs tilbud på en løsning i form av en løsningsskisse, eller ha en drøftelse med leverandørene om hvordan behovet kan oppfylles før det bes om skriftlige tilbud.

Kravet til likebehandling innebærer at oppdragsgiver skal behandle alle leverandørene likt i dialogen. Oppdragsgiver kan ikke på en diskriminerende måte gi opplysninger som kan gi noen leverandører en fordel fremfor andre.((127^Jf. § 23-10 første ledd)) At leverandørene skal behandles likt, innebærer videre at leverandørene skal få like muligheter til å forbedre tilbudet sitt. Dersom styrkene og svakhetene ved ett tilbud påpekes overfor og diskuteres med en leverandør, må oppdragsgiver påpeke og diskutere styrker og svakheter også ved andre tilbud, slik at alle leverandørene har samme grunnlag for å forbedre tilbudene. Kravet innebærer imidlertid ikke at det skal brukes like mye tid på hver drøftelse eller at dialogmøtene skal gjennomføres på en identisk måte. De ulike tilbudene vil ha forskjellige styrker og svakheter, og oppdragsgiver vil kunne tilpasse dialogen med de ulike leverandørene avhengig av fordelene og svakhetene ved deres respektive tilbud.

34.5.6.4 Dialog i flere faser

I en konkurransepreget dialog kan oppdragsgiver beslutte at dialogen skal skje i flere faser for å redusere antall løsninger.((128^Jf. § 23-11 første ledd)) Forutsetningen for dette er at oppdragsgiver har angitt dette i kunngjøringen.((129^Jf. § 23-11 andre ledd))

Formålet med en dialog i faser er å skille ut de løsningsforslagene som er minst fordelaktige og som det derfor ikke er ønskelig å ha flere drøftelser om. Dersom en slik reduksjon skal foretas, må dette skje ved at løsningene evalueres og rangeres i henhold til de oppgitte tildelingskriteriene. Det er løsningsforslagene som skilles ut, og normalt vil det være slik at den leverandøren som har gitt det forkastede løsningsforslaget utelukkes fra den videre prosedyren. En leverandør kan imidlertid ha gitt flere forslag til løsninger og kan da fortsette i dialogen med en annen løsning.((130^Hentet fra Steinicke og Groesmeyer (2008) s. 796))

I den siste fasen av dialogen skal antallet løsninger være tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse. Hvor mange løsningsforslag som skal til for å sikre reell konkurranse må vurderes konkret, men det kan sees hen til grensen for antall deltakere som er på tre leverandører. Kravet gjelder bare i den utstrekning det foreligger et tilstrekkelig antall gjenværende løsninger.((131^Jf. § 23-11 tredje ledd))

Oppdragsgiver skal snarest mulig gi leverandørene som har fått sine løsninger forkastet, en meddelelse om dette.((132^Jf. § 23-11 femte ledd)) Meddelelsen skal inneholde en kort begrunnelse. Begrunnelsen må etter prinsippet om etterprøvbarhet inneholde tilstrekkelig informasjon til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig og i henhold til de angitte tildelingskriteriene.

Hvor mange dialogfaser som skal gjennomføres er opp til oppdragsgiver. Oppdragsgiver bør påse at leverandørene får tilstrekkelig tid mellom dialogmøtene til å videreutvikle løsninger, utforme nødvendig dokumentasjon osv. Leverandørene som gjennomførte dialogen på et senere tidspunkt enn andre, kan ha en konkurranseulempe dersom de ikke blir gitt tilstrekkelig tid til å sende inn sitt endelige tilbud. På denne bakgrunn må oppdragsgiver være påpasselig med å sette en lang nok frist til at alle leverandørene har tilstrekkelig tid til å tilpasse og ferdigstille sine tilbud.

34.5.6.5 Forbud mot å gi tilgang til løsninger eller andre fortrolige opplysninger

Under dialogen skal oppdragsgiver ikke uten samtykke gi de øvrige leverandørene tilgang til løsninger eller andre fortrolige opplysninger som en leverandør har gitt. Et samtykke skal gjelde de bestemte opplysningene som oppdragsgiver planlegger å gi tilgang til.((133^Jf. § 23-10 andre ledd))

34.5.7 Avslutning av dialogen og innlevering av tilbud

Når oppdragsgiver har funnet de løsningene som kan oppfylle hans behov, skal han avslutte dialogen.((134^Jf. § 23-9 første ledd)) Oppdragsgiver skal invitere de gjenværende leverandørene i dialogen til å gi endelige tilbud basert på løsningene de har fremlagt og presisert i dialogen. Oppdragsgiver må være oppmerksom på at hvis det har blitt gjennomført en dialog i flere faser med utskillelse av ulike løsningsforslag, må antallet løsninger i den avsluttende fasen være tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse.

De endelige tilbudene skal inneholde alle elementene som er obligatoriske og nødvendige for å gjennomføre løsningene. Når oppdragsgiver gjennomgår tilbudene, skal han derfor vurdere om hvert tilbud oppfyller de kravene som er satt i anskaffelsesdokumentene og som eventuelt er presisert og supplert under dialogfasen. Han skal også vurdere om tilbudet inneholder alle elementer som er nødvendige for utførelsen av prosjektet.((135^Hentet fra Steinicke og Groesmeyer (2008) s. 804))

Når dialogfasen er over og leverandørene har innlevert sitt endelige tilbud, er det ikke tillatt å forhandle. Etter avslutningen av dialogfasen opphører med andre ord oppdragsgiver sin adgang til å forhandle om løsningene med leverandørene. Oppdragsgiver bør derfor ikke avslutte dialogfasen før det er sannsynlig at det kommer til å bli gitt tilbud som kan evalueres og som besvarer oppgaven på en god måte.((136^Hentet fra Dragsten (2020) s. 765))

På forespørsel fra oppdragsgiver kan leverandørene likevel avklare, presisere og optimere tilbudene. Oppdragsgiver kan også ferdigforhandle kontraktsvilkårene med den valgte leverandøren for å få bekreftet finansielle forpliktelser eller andre vilkår i tilbudet.((137^Jf. § 23-9 tredje ledd))

Avklaringen kan imidlertid ikke innebære endringer i grunnleggende sider ved tilbudene eller anskaffelsesdokumentene dersom det er sannsynlig at slike endringer fører til konkurransevridning eller forskjellsbehandling.((138^Jf. § 23-9 andre ledd)) Tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene skal avvises.((139^Jf. § 24-8 andre ledd)) Det følger av § 24-10 andre ledd at oppdragsgiver kan utsette avgjørelsen om avvisning av tilbud i de tilfellene som er listet opp i § 24-8 til han har avsluttet dialogen. Bestemmelsen viser imidlertid ikke direkte til § 24-8 første ledd bokstav b om vesentlige avvik. I en sak om midlertidig forføyning fra lagmannsretten har domstolen lagt til grunn at § 24-10 andre ledd ikke kan tolkes slik at avvik fra absolutte krav ikke kan avhjelpes gjennom optimering av tilbudene. Det må gjøres en konkret vurdering opp mot vilkårene i § 23-9 andre ledd om det er sannsynlig at optimeringen vil føre til konkurransevridning eller forskjellsbehandling.((140^LB-2022-60123)) Se kapittel 34.4.7 for nærmere omtale om forhandlinger og tidspunkt for når tilbud med vesentlige avvik må avvises.

Når det vurderes hva som er en lovlig endring, er det sentrale vurderingstema at det ikke foretas endringer som er av en slik karakter at de kan påvirke potensielle leverandørers ønske om eller mulighet til å delta i konkurransen. Dersom endringene ville åpnet for at flere leverandører enn dem kunngjøringen rettet seg mot kunne ha deltatt i konkurransen, vil det ikke være en lovlig endring.

På forespørsel fra en berørt leverandør skal oppdragsgiver snarest mulig, og senest 15 dager etter mottak av forespørselen, gi alle de berørte leverandørene en skriftlig meddelelse om hvordan gjennomføringen av dialogen har foregått.((141^Jf. § 23-10 tredje ledd)) Bakgrunnen for bestemmelsen er prinsippet om etterprøvbarhet da leverandørene etter avslutningen av dialogen skal gis en mulighet til å kontrollere om dialogen har foregått i overenstemmelse med regelverket.

34.5.8 Tildeling, karensperiode og kontraktsinngåelse

Før oppdragsgiver tildeler kontrakt skal han, med mindre han han allerede har kontrollert dette i prekvalifiseringsfasen eller på andre stadier i konkurransen, kontrollere at valgte leverandør oppfyller kvalifikasjonskravene, at det ikke foreligger andre grunner til avvisning og at leverandøren oppfyller eventuelle utvelgelseskriterier.((142^Jf. § 23-1))

Oppdragsgiver skal skriftlig og samtidig gi de berørte leverandørene en meddelelse om valget av leverandør før kontrakten inngås.((143^Jf. § 25-1 første ledd)) Oppdragsgiver skal gi en begrunnelse for valget og angi en karensperiode i meddelelsen. Oppdragsgiver kan tidligst inngå en kontrakt etter utløpet av karensperioden som er fastsatt. Karensperioden skal være minst 10 dager, men dersom oppdragsgiver har gjort unntak fra kravet om bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler, skal karensperioden være minst 15 dager.((144^Jf.§ 25-2 første ledd))

Dersom oppdragsgiver finner at beslutningen om valg av leverandør er tatt i strid med forskriften, kan beslutningen omgjøres forutsatt at dette gjøres før tidspunktet for kontraktsinngåelse.((145^Jf. § 25-1 fjerde ledd)) Kontrakt regnes for å være inngått når begge parter har signert kontrakten.((146^Jf. § 25-1 femte ledd))

Oppdragsgiver skal kunngjøre inngåelsen av kontrakten på Doffin snarest mulig og senest 30 dager etter at kontrakten ble inngått.((147^Jf. § 21-6 første ledd))

Fotnoter

¹Jf. § 13-1 første ledd

²Jf. § 23-6 første ledd

³Jf. § 19-1

⁴Jf. § 21-2 første ledd

⁵Jf. § 14-3 første ledd

⁶Jf. § 23-6 første ledd

⁷Jf. § 17-1 første ledd

⁸Jf. § 17-1 andre ledd

⁹Jf. § 23-1 første ledd

¹⁰Jf. § 23-1 andre ledd

¹¹Jf. § 17-1 femte ledd

¹²Se KOFA 2024/1164 avsnitt 31

¹³Jf. § 23-6 tredje ledd

¹⁴Jf. § 25-1

¹⁵Jf. § 4-5 bokstav f

¹⁶Jf. § 25-2 første ledd, jf. § 22-1 første ledd, jf. § 22-4

¹⁷Jf. § 25-1 fjerde ledd

¹⁸Jf. § 25-1 femte ledd

¹⁹Jf. § 21-6 første ledd

²⁰Jf. § 13-1 første ledd

²¹Jf. § 23-6 andre ledd

²²Jf. § 23-6 tredje ledd

²³Se veiledning om kvalifikasjonskrav i kapittel 22

²⁴Jf. § 16-12 andre ledd

²⁵Se veiledning om utvelgelseskriterier i kapittel 24

²⁶Jf. § 19-1

²⁷Jf. § 21-2

²⁸Jf. § 14-3 første ledd

²⁹Jf. § 23-6 andre ledd

³⁰Jf. § 17-1 første ledd

³¹Jf. § 23-1

³²Jf. § 17-1 tredje ledd

³³Jf. § 16-12

³⁴Jf. § 16-12 fjerde ledd

³⁵Oppdragsgiver kan også sette en frist for begjæring om midlertidig forføyning hvis det er angitt i anskaffelsesdokumentene, jf. § 20-7

³⁶Jf. § 23-2 første ledd

³⁷Jf. § 23-2 tredje ledd første punktum

³⁸Jf. § 23-2 tredje ledd andre punktum

³⁹Med adressen menes hvor tilbudene skal leveres inn. Fysisk adresse kan være aktuelt i enkelte tilfeller, men i hovedsak vil adressen innebære en lenke til anskaffelsen i KGV-systemet som skal benyttes for tilbudslevering.

⁴⁰Jf. § 22-2 andre ledd

⁴¹Jf. § 23-2 andre ledd

⁴²Jf. § 23-2 femte ledd

⁴³Jf. § 23-1 første ledd

⁴⁴Jf. § 23-6 tredje ledd 

⁴⁵Jf. § 23-1 første ledd

⁴⁶Jf. § 25-1

⁴⁷Jf. § 4-5 bokstav f

⁴⁸Jf. § 25-2 første ledd, jf. § 22-1 første ledd, jf. § 22-4

⁴⁹Jf. § 25-1 fjerde ledd

⁵⁰Jf. § 25-1 femte ledd

⁵¹Jf. § 21-6 først ledd

⁵²Jf. § 13-1 andre ledd og omtale i kapittel 18

⁵³Jf. § 25-5 andre ledd bokstav d

⁵⁴Jf. § 16-12 andre ledd

⁵⁵Det er kun ikke-statlige oppdragsgivere som kan benytte forhåndskunngjøring, jf. § 21-2 andre ledd

⁵⁶Se § 19-1

⁵⁷Jf. § 21-2 første ledd

⁵⁸Jf. § 21-2 andre ledd

⁵⁹Jf. § 14-3

⁶⁰Jf. § 23-7 første ledd

⁶¹Jf. § 23-1 første ledd

⁶²Jf. § 16-12 fjerde ledd

⁶³Oppdragsgiver kan også sette en frist for begjæring om midlertidig forføyning hvis det er angitt i anskaffelsesdokumentene, jf. § 20-7

⁶⁴Jf. § 23-2 første ledd

⁶⁵Jf. § 23-2 tredje ledd

⁶⁶Jf. § 23-2 fjerde ledd

⁶⁷Jf. § 23-2 femte ledd

⁶⁸Jf. § 23-7 femte ledd

⁶⁹Jf. § 23-5 første ledd

⁷⁰Jf. § 23-7 andre ledd

⁷¹Se eksempelvis omtale av denne forutsetningen i fortalen til direktiv 2014/24/EU, premiss 45

⁷²Se eksempelvis direktiv 2014/24/EU, premiss 45

⁷³Jf. § 24-8 første ledd bokstav b

⁷⁴Jf. avsnitt 39

⁷⁵Se NOU 2023: 26 punkt 24.20.4 med videre henvisninger og Midtun (2023) kapittel 9

⁷⁶Midttun (2023) punkt 9.4.4 med videre henvisninger

⁷⁷LB-2022-60123

⁷⁸Obiter dictum, jf. avsnitt 38

⁷⁹Se også side 105 i forarbeidene til den danske udbudsloven og side 37 i Konkurrence- og forbrugerstyrelsens veileder om «Dialog før og under udbudsprocessen»

⁸⁰NOU 2023:26 kapittel 24.20.4

⁸¹Se omtale i Midtun (2023) kapittel 9

⁸²Se blant annet direktiv 2014/24/EU, premiss 58

⁸³LH- 2020-65984 med videre henvisninger

⁸⁴Se eksempelvis KOFA-sakene 2003/171, 2003/267 og 2009/167

⁸⁵Jf. avsnitt 65 med videre henvisninger

⁸⁶Jf. § 23-10 første ledd

⁸⁷Jf. § 23-7 fjerde ledd

⁸⁸Jf. § 23-11

⁸⁹Jf. § 23-11 tredje ledd

⁹⁰Jf. § 23-11 femte ledd

⁹¹Jf. § 23-11 femte ledd

⁹²Jf. § 23-7 tredje ledd

⁹³Jf. KOFA-sak 2020/312 avsnitt 29

⁹⁴Jf. § 23-10 andre ledd

⁹⁵Se § 4-5 bokstav f

⁹⁶Se § 23-10 tredje ledd

⁹⁷Jf. § 23-1

⁹⁸Jf. § 25-1

⁹⁹Jf. § 25-2

¹⁰⁰Jf. § 25-1 fjerde ledd

¹⁰¹Jf. § 25-1 femte ledd

¹⁰²Jf.§ 21-6 første ledd

¹⁰³Jf. § 13-1 andre ledd

¹⁰⁴Jf. § 23-8 andre ledd

¹⁰⁵Arrowsmith (2014) s 905

¹⁰⁶Jf. § 23-8 første ledd

¹⁰⁷Reglene om gjennomføring av konkurransepreget dialog i § 23-8 gjennomfører artikkel 30 i anskaffelsesdirektivet

¹⁰⁸Jf. § 25-5 andre ledd bokstav d

¹⁰⁹Jf. § 16-2 andre ledd

¹¹⁰Det er kun ikke-statlige oppdragsgivere som kan benytte forhåndskunngjøring, jf. § 21-2 andre ledd

¹¹¹Jf. artikkel 30 andre avsnitt og Explanatory note – competetive dialogue classic directive fra EU-kommisjonen. Notatet gjelder det tidligere EU-direktivet.

¹¹²Jf. § 18-1 åttene ledd

¹¹³Jf. § 19-1

¹¹⁴Jf. § 23-9

¹¹⁵Jf. § 23-8 tredje ledd

¹¹⁶Jf. § 21-2

¹¹⁷Jf. § 14-3

¹¹⁸Jf. § 23-8 første ledd

¹¹⁹Jf. § 23-1 første ledd

¹²⁰Jf. § 16-12 fjerde ledd

¹²¹Oppdragsgiver kan også sette en frist for begjæring om midlertidig forføyning hvis det er angitt i anskaffelsesdokumentene, jf. § 20-7

¹²³Jf. § 23-2 første ledd andre setning

¹²⁴Jf. § 23-2 tredje ledd

¹²⁵Jf. § 23-2 fjerde ledd

¹²⁶Jf. § 23-8 andre ledd

¹²⁷Se punkt 19.5.3.2 om endringer i konkurransegrunnlaget som følge av forhandlinger eller dialog

¹²⁸Se eksempelvis omtale av denne forutsetningen i fortalen til direktiv 2014/24/EU premiss 45

¹²⁹Jf. § 23-10 første ledd

¹³⁰Jf. § 23-11 første ledd

¹³¹Jf. § 23-11 andre ledd

¹³²Hentet fra Steinicke og Groesmeyer (2008) s. 796

¹³³Jf. § 23-11 tredje ledd

¹³⁴Jf. § 23-11 femte ledd

¹³⁵Jf. § 23-10 andre ledd

¹³⁶Jf. § 23-9 første ledd

¹³⁷Hentet fra Steinicke og Groesmeyer (2008) s. 804

¹³⁸Hentet fra Dragsten (2020) s. 765

¹³⁹Jf. § 23-9 tredje ledd

¹⁴⁰Jf. § 23-9 andre ledd

¹⁴¹Jf. § 24-8 andre ledd

¹⁴²LB-2022-60123

¹⁴³Jf. § 23-10 tredje ledd

¹⁴⁴Jf. § 23-1

¹⁴⁵Jf. § 25-1 første ledd

¹⁴⁶Jf.§ 25-2 første ledd

¹⁴⁷Jf. § 25-1 fjerde ledd

¹⁴⁸Jf. § 25-1 femte ledd

¹⁴⁹Jf. § 21-6 første ledd